宁立志: 从知识产权和竞争法角度看 《民法典》中的人格权立法

宁立志    发布时间:2017-07-19 来源:本站

(以下内容根据宁立志教授大会发言整理)

      中国法学会民法学研究会和武汉大学法学院联合主办、北京大成(武汉)律师事务所协办的“民法典·人格权法暨合同立法研讨会”2017年7月15-16日在武汉东湖宾馆召开。王利明、孟勤国、冯果、刘士国、李永军、房绍坤、谭启平、秦前红、石佳友等百余名知名学者共议人格权立法。武汉大学法学院教授、博士生导师,武汉大学知识产权与竞争法研究所所长宁立志参会并发言。

      我本是经济法的人,但因早年曾从事过合同法(那时叫“经济合同法”,由经济法的人授课)教学,对民法典合同部分忍不住关注,遂到会旁听,不料误入了人格权讨论单元。我平时在竞争法与知识产权法方向做些具体工作,对人格权完全是外行,但翻阅会议资料中供讨论的《民法典·人格权编专家建议稿》,觉得内有关涉我工作领域的内容,出于无知者无畏的勇气,举手发了个言,以下是发言内容(部分内容因会议主持人控制时间当时未展开):

      1、民法典人格权编应为知识产权中的人身权作基本规定。知识产权虽主要是财产权,但也有人身权成分,如著作权中的署名权、发表权、修改权、保护作品完整权,依学界共识,属于著作人身权,它们都是重要的民事权利,不能没有母法上的依据,不管知识产权法入民法典还是不入民法典以及以哪种方式入民法典(此问题尚在争议中),民法都是知识产权法的母法,其应该为知识产权中的人身权提供基本的法律依据,所以,在《民法典人格权编》总则部分应增加一条,“第××条  知识产权中的人身权依法受到保护。”

      2、以肖像权思路规定形象权未尽妥当。形象权是指将形象付诸商业性使用的权利,是形象拥有者对形象的商业价值所拥有的权利,属于财产权而非人身权。著名的人物形象、艺术形象、文学形象、卡通形象、体育形象、公益形象等都有巨大的市场利用价值,不论是作为商业来源的指引还是作为商业品质的象征,都指向巨大的财产利益。形象权与肖像权有交叉,但更有不同,肖像权主要指向精神利益,与形象权的财产利益本质不同。《民法典·人格权编专家建议稿》在“肖像权”一节的第四十一条规定:“对自然人形象的保护,适用本节的有关规定。”该规定难以充分保护形象的市场价值和财产利益,因为,自然人人格平等,肖像权受侵害时的法律补救应一视同仁,不能看人打发,但每个人形象的市场价值却千差万别,因人而异势所必然。若以肖像权思路处理形象权问题,要么不顾形象实际价值的差别实行人格平等一视同仁;要么同为肖像和人格,救济上因人而异。前者偏离了形象权立法的本旨,后者会落下法律面前不能人人平等的嫌疑!所以,建议删去“对自然人形象的保护适用本节的有关规定”,改为“对自然人的形象作商业利用,特别是作与商业来源有关的利用,应征得形象拥有者的同意。”这样,将对自身形象商业价值的考量机会,交给形象拥有者自己,立法可以回归到起点上的公平。

      同时,从这一节第三十四条和四十一条看,立法将形象分为“面部形象(肖像)”和“面部以外的形象”,这种划分的必要性和科学性,也都存疑。人的形象是一个整体,不同人物形象虽各有较具特色和较为突出的部位或部分,但人为切分,难以找到具有普适性的标准,作为面部形象的肖像虽是形象中重要的基础,但真功夫中李小龙的武打形象、某著名案件中乔丹的体育形象、刚才李新天教授所说网络盛传的父子雨中背影形象,其重点都不在肖像。引爆社会注意力资源聚集的,可能是形象中的任何一部分元素,对形象权的保护,没有必要特别突出肖像,或以是否为肖像为标准进行形象切分。

      3、对生活安宁权的保护应重在排除不可合理预期的商业烦扰。《民法典·人格权编专家建议稿》第六十三条规定:“自然人的私生活安宁受法律保护。任何人不得以群发电子邮件、垃圾短信、垃圾电话或其他信息技术等方式,干扰他人私生活安宁。”这一规定在信息时代确有重大意义,但其涉及需要协调好的两份法益:信息流动传播渠道的畅通和个人的生活安宁,这两份法益都非常重要,都需要保护,不可偏废,某种意义上,信息传播渠道的畅通这份社会利益更重要,所以当二者发生冲突时,应适当侧重信息分享的社会利益。实践中,这个问题主要体现为广告推销对潜在消费者的骚扰。德国《反不正当竞争法》将其称为“不可合理预期的骚扰”。考虑到任何商业行为甚至任何人类行为,都存在对相对人一定程度的骚扰和影响,法律不能对所有的骚扰行为一概予以禁止,加上信息社会信息流通是更大的法益,对生活安宁的保护应重在排除不可合理预期的商业烦扰。所禁止行为的不可合理预期性和商业性,应作为规制的两个条件,否则就会为生活安宁而牺牲信息时代更大的社会利益,无异于因噎废食。上述第六十三条的规定,任何人都不得以群发电子邮件、垃圾短信、垃圾电话或其他信息技术等方式,干扰他人私生活安宁,显然已接近于因噎废食了。建议将条文修改为:“经营者进行商业推销尤其是发布商业广告不得采取不可合理预期的方式,对他人造成骚扰。”

      另外,该条中的“私生活安宁”一语,将“生活安宁”冠以“私”字,既限缩了生活安宁实际的存在范围,又略有画蛇添足的嫌疑,建议直接使用“生活安宁”。

      4、关于性的规定尚有斟酌余地。《民法典·人格权编专家建议稿》在第二章“生命权、身体权、健康权”部分规定,自然人享有生命权、身体权、健康权。自然人享有维护其身体组织完整并依法支配其组织、器官的权利。禁止以言语、行动等方式对他人进行性骚扰。这些规定都非常必要和重要,对性的保护,性自主是主要的法益,却不是唯一的法益,性完整也是需要保护的一份法益。一般情况下法律保护性自主,在军婚等特殊情形下,法律保护性完整。某种意义上,性完整是对性自主的一种限制,军人的配偶与第三者自愿的性行为,也不被法律允许,这种对性自主的限制,在《民法典·人格权编专家建议稿》第六章第二节“人格权益的限制”部分应有所体现。当然,该节现有一条,为了公共利益的需要,国家机关依照法律规定,可以对人格权益予以限制。权利人对前款规定的限制负有容忍义务。(第八十九条)对这一条进行法律解释,应能释出前述限制的含义,但刚才有宪法学者发言表示,以公共利益为由对民事权利的限制,只能适用于财产权,不能适用于人身权,应删去该条是其言下之意,如果那样,上述对性自主的限制就没有着落了。

      同时,关于禁止性骚扰的规定是从保护性自主和性尊严的正面进行规定还是从禁止性骚扰的反面进行规定,也不无斟酌余地。我个人认为,性骚扰在事实处理和司法判断上是技术性极强也极其复杂的具体工作,应交给相应或相关的下位法或判例去处理,民法作为基本法,只应作正面规定,比如规定自然人的性自主和性尊严受法律保护。而反面规定禁止性骚扰,又不提供司法上的操作性细节,反而有损对基本法的评价。再说,现有的反面规定“禁止以言语、行动等方式对他人进行性骚扰”,这样不顾特定主体之间轻度性接触的实际需要,也似乎过于绝对,实际上,正常的性试探在人类和自然界无处不在,且伴随人类繁衍发展的全部历史,保留文明道德前提下微弱的性侵略倾向(它的社会化名词叫“主动”),为人类自身发展所必须,民事基本法反对性骚扰又不提供具体的判断体系,易引致过广的打击面,使得充满情趣的人类生活趋于刻板而了无生机。当然,这与知识产权没有关系,但与竞争却不无联系,人类关于性机会的竞争向来无比激烈,无数战争因之而起,当然,这是广义上的竞争,还不是竞争法意义上的竞争。谢谢各位!(即兴发言,未尽精当,错谬之处,敬请批评指正!)

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