宁立志教授第六届“中国竞争政策论坛”演讲实录

   发布时间:2017-09-22 来源:本站

      2017年8月30日至31日,由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行,本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。武汉大学知识产权与竞争法研究所所长宁立志教授应邀做“反垄断法对知识产权的适用遵守后顺位要求”的主题演讲。

 

      宁立志教授认为:第一,反垄断法与知识产权法目标一致,但是实现路径存在差异。第二,从法的性质、功能和效应来看,反垄断法存在谦抑性。第三,反垄断法之于知识产权来说是一个基点(尊重和保护知识产权),要保持一个代持的态度,既不缺位也不越位,对其保护要适度,既不过于严厉也不过于温和。第四,反垄断法在规制知识产权方面要遵守后顺位的要求。第五,知识产权政策重在保护投资、促进产业发展,而竞争政策关切市场发展、保护自由。
演讲实录:
      感谢先林教授的邀请,这是向各位学习的好机会,也感谢主持人的介绍。决定参加此次会议是在较早前,但被告知要在这个环节发言是在开会头一天,没有充分准备,权就这一单元的主题“反垄断与保护知识产权的协调”临时准备了几点意见。
      在美国《95指南》颁布之后不久,我写过一篇文章观察过两者间的关系,反垄断法和知识产权法的关系经历了几个阶段,第一阶段是互不僭越,井水不犯河水,两者没有关联。后来知识产权法不断膨胀,引起了反托拉斯法的关注。第二阶段,是互相渗透。反垄断法也逐渐亮明立场,不能利用知识产权排除和限制竞争。在相互渗透磨合到一定状态后就进入第三阶段,就是互动平衡。
      多数经济体在这个关系问题上都已经历或将会经历这样三个阶段,我想,我国也不例外。
      关于反垄断和保护知识产权的协调,我从五个方面展开,一个是基本关系,二是反垄断法的谦抑性,三是反垄断法该如何对待知识产权,第四,反垄断法对知识产权该怎样适用,第五,知识产权政策与竞争政策的相互关系。
      首先,二者的基本关系。我自己在写文章时把它概括为:知识产权就是垄断权,但不能僭越反垄断法所设定的底线;知识产权就是一种竞争工具,但不能利用这种竞争工具实施不正当竞争。当然这是学术语言,如果用形象通俗的语言来说,我认为反垄断法跟知识产权法就是相爱相杀的关系。二者彼此不可分离,谁都离不开谁,但又长期彼此心里怀有怨恨。不知在座各位生活中有无这样情形?
      具体言之,它们的目标具有一致性,但路径又具有差异性。反垄断法和知识产权法,都是为了丰富市场,都是为了促进创新,都是为了最终提升消费者福利,最后都是为了推动社会的进步。在终极目标上是一致的,没有不同。
      但它们的路径又不一样,知识产权法是保护独占,反垄断法是打击独占。知识产权法限制自由,反垄断法是鼓励和保护自由。知识产权法以私权路径为主导,反垄断法以公权路径为主导。所以,它们的路径、方法、模式完全不同,甚至相反。这是它们的基本关系。
      其次,反垄断法的谦抑性。反垄断法被认为是公法,有严格的法定主义约束,就是法无规定不可为。反垄断法具有强干预性的功能,且其干预是深度干预,弄不好一个企业就被分拆了。正是由于这样的功能使然,反垄断法的动用要慎之又慎。同时,反垄断法的效应也很特殊。反垄断法有放大效应和示范效应,它可以杀一儆百,可以杀鸡儆猴,不对,应是杀猴儆鸡,它可以枪打出头鸟,但如拿捏不好,枪打出头鸟就变成了鞭打快牛。所以,我认为,反垄断法应该有它的谦抑性。
      第三,反垄断法到底该怎样对待知识产权?反垄断法之于知识产权,我想强调三点:1、一个基点。这个基点就是反垄断法应承认、尊重和保护知识产权,这是不能轻易颠覆的一个基点。2、一种态度,反垄断法对于知识产权应该有既不缺位,也不越位的待持状态,如果用形象的语言来说,反垄断法对知识产权可以枕戈待旦,但必须非常矜持。3、一个尺度。在其他反垄断法会议上我也讲过这个观点,反垄断法对于知识产权既不能过于严厉,也不能过于温和,要有一把适度的尺子,但可以根据市场结构状况,根据一个国家那个阶段对于创新的需要程度,对待知识产权可以适度地温和,或适度地严厉。
      第四,反垄断法对知识产权的适用顺位和技术要求。对知识产权的行使行为到底该如何衡量?我个人提出反垄断法适用的后顺位要求。从法律上进行衡量,要遵守准据法的顺序,首先还是依据知识产权法来衡量,行为在知识产权法中有没有依据,有没有违反知识产权法中的禁止性规范,如果在知识产权法中没问题,但你感觉到它似乎还有问题,可以退而适用民法的一些规定,比如诚实信用原则、禁止权力滥用原则等,进行第二顺位的衡量。第三顺位就是用反不正当竞争法,知识产权本身是一种竞争工具,用这种竞争工具有没有破坏竞争,有没有利用这种竞争工具实施不正当竞争。最后再用反垄断法。这个准据法的顺位,反垄断法放在最后,这是对于知识产权行使行为的衡量,有反垄断法的后顺位要求。
      我们在衡量知识产权行使行为时,要判断知识产权行使行为,特别是涉嫌违法行为的违法性质。“知识产权滥用”这是非常笼统和抽象的表述,具体而言是怎么滥用的,我们还要考量细一点。是超越了权利的范围和边界,还是违反了社会公共利益,还是违背了立法宗旨,还是有关知识产权权利人违背了知识产权的行权程序,还是知识产权权利人没有尽到应有的注意义务,不同性质的知识产权滥用行为,我们在适用法律时,所选择的措施也应该有所区别。如果说违反了社会公共利益,违背了立法宗旨,这时法律应该从根本上否定它。如果只对行使权利的程序有所违反,边界有所超越,可以采取相对小动作的一些措施来进行微调。所以,对于知识产权滥用行为性质的判断是非常重要的。
      即使是违法的,也要考虑违法行为的正负效应,所有知识产权行使行为,包括知识产权滥用行为,一定是有利有弊的。我们一定要衡量每个知识产权滥用行为是利大于弊,还是弊大于利,如果利大于弊,法律没有介入的理由,如果弊大于利,法律就有理由介入了。当然,这个弊还要看是存在于公法上还是私法上,如果私法能解决,只是当事人之间的损害,是可以在私法以内解决的,不必轻易动用反垄断法。只有弊涉及到公益需要公权出面时,才需要动用反垄断法,所以利弊本身的性质应予区分。
      第五,关于知识产权政策和竞争政策的关系。知识产权政策,是保护投资的,是保护产业的,知识产权政策具有临时性色彩,具有工具性色彩。而竞争政策是保护市场的,是保护自由的,所以竞争政策更具有永久性,更具有目的性。换句话说,这两种政策谁更接近终极目标呢?我认为,竞争政策更接近终极目标,而不是知识产权政策。
      所以,当一个国家的知识产权政策跟竞争政策有冲突,有协调不了的冲突的时候,在做出政策选择时,我个人主张适当向竞争政策倾斜。谢谢各位!

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