《中华人民共和国民法典知识产权编》学者建议稿

中国知识产权法学研究会民法典知识产权编课题组    发布时间:2017-09-14 来源:本站

      编订思路说明

      鉴于《民法通则》与《民法总则》的立法取向,我们认为,《民法典》中安排“知识产权编”既是逻辑的,也符合现代社会民事财产制度的实践,更是一个迈向现代化的大国构建体系化民法制度的客观需要。

      一、世界各国的法律以及相关国际公约一致认为,知识产权为私权,为民事财产权。这一点,已成为当代国际社会的共识。

      二、从财产的“质”的规定来看,人类财产的历史与实践说明,知识、技术是财产的真正源泉。也是一切财产形态的核心和决定因素。也就是说,最终导致矿石成为黄金的是“点金术”。但是,农业经济时代,“点金术”的价值被隐于黄金背后,人们关注的是作为物权对象的黄金的价值,而忽视,或无视“点金术”的价值。工业文明使“点金术”与黄金相分离,成为独立的财产形态。知识经济时代,知识、技术跃升为先于、优于、重于物质财产的最重要,最核心的财产形态。数十年前,世界上富可敌国的往往是汽车大王、钢铁大王、铁路大王等以物权客体为标记的企业。如今,苹果、微软、谷歌、三星等以知识、技术为核心财富的企业则成为财富显赫的公司。当今世界,知识产权取代物权,成为最重要的财产形态,已是不争的现实。

      三、从财产的“量”的规定看,知识、技术和商业标记在现代社会的财产计量中,占有举足轻重的绝对多数的份额。世界贸易组织所管理的货物贸易、服务贸易和知识产权贸易,囊括了现代世界的全部财产形态。除去知识产权贸易百分之百的为知识与技术之外,服务贸易的真正价值,也主要来自知识与技术,如金融服务、科技服务、商业服务。至于以物权为主导的货物贸易,知识、技术和商业标记更是“货物”的价值主体。我们长期习惯于物质财产的重要性,天经地义的把物权置于财产权的首位和财富主体。但只要稍加思考就会发现,当今社会,决定物质财产真正价值的却是来自知识、技术和商业标记。沿此思路认真思考,会进一步发现,越是值钱的“物”,其价值就一定是来自知识、技术和商标。从航天器、空中客车及波音客机、轿车、电视机、电脑、智能手机、法国奢侈品箱包、意大利服装、法国红酒、中国白酒......常识告诉我们,那些知识、技术创新能力最强,商标价值最高的国家,也一定是最富有的国家。由此,我们可以发现,人类的经济活动,本质上是由知识、技术决定和主导的物质活动。知识、技术、商标决定“物”的价值,是物质财产的价值主体,自然界固有的作为财产的载体的物质材料,充其量是个驱壳,只不过是财富的次要的“附加值”。很多情况下,即便那些贵重的物质材料,也是来自知识、技术的结果,比如,航天、计算机材料等。这个道理,任凭想象,颠扑不破。

      四、基于上述事实,我们有理由认为:现代社会,知识产权作为财产制度,越来越成为财产的基础与核心。在民事财产制度体系中,知识产权优于物权、债权,作为位列第一的财产权利,既是逻辑的,也是实践的。

      五、在《民法典》中设置“知识产权编”,可以有效的在《民法总则》123条宣示性条款之下,通过构建知识产权的纲领性规则体系,把《民法总则》的精神、原则和基本制度,系统的投射到知识产权诸项单行法律的立法与实践中,将知识产权法律与实践置于民法的体系与框架中,防止叠床架屋,避免出现与民法相冲突的知识产权法律体系。由于历史的原因,现行知识产权单行法律是自成系统的发展的,有些规定与民事基本法存在诸多的冲突。致使司法机构只能通过不断地创制大量的司法解释来衔接、协调、整合这些矛盾、冲突和问题。若通过“知识产权编”,可以一举解决上述矛盾。如此,可以大大的节约立法、司法与法律实践的成本。反之,给社会造成的混乱、矛盾与浪费既是无休止的,也必将是难以估量的天文数字。

      六、将“知识产权编”植入《民法典》既是各国民事立法的新动象,也是世界民法发展的大趋势。以《法国民法典》、《德国民法典》为代表的第一次民法典编篡,财产法以物权、债权为支柱。其后,出现了知识产权法律体系,或以单行法存在,或系统成为知识产权法典,独成体系,与民法分流,徘徊于民法典之外。唯独我国《民法通则》领风气之先,将知识产权与物权、债权并列规定为民事财产权。21世纪以来,则出现了与民法典合流,回归民法典的历史趋势。2003年独联体国家议会间大会通过的《独联体国家示范民法典》、2006年《俄罗斯民法典》将知识产权作为民法典独立的一编进行规定,同时废除了各个知识产权单行法律,其他如白俄罗斯、哈萨克斯坦、塔吉克斯坦、土库曼斯坦、吉尔吉斯斯坦、乌兹别克斯坦、亚美尼亚、乌克兰等国家相继在2003年至2016年间制定和修改他们的民法典,不仅废除了知识产权单行法律,在总则中规定了知识产权,还将知识产权作为民法典的独立部分,或独立的一编,完全融入民法典之中。见微知著,随着知识产权在财产体系中的地位日隆,世界民法典编篡运动的趋势表明,知识产权回归民法典,并在民法典的财产法体系中居于主导地位,必将成为世界民法发展的大趋势。

      七、中国的《民法通则》将知识产权列入其间,曾经开民事立法之先河。今天,在《民法典》中顺应历史趋势设置知识产权编,既是《民法典》现代化的标志,也是21世纪《民法典》编篡运动的里程碑式的革命。中国《民法典》应当继承《民法通则》的改革进取精神,设置“知识产权编”,作21世纪《民法典》运动的引领者,代表者。

      八、如果面对事实,承认知识产权的民事权利属性,那么,在《民法典》中设置“知识产权编”就只剩下技术问题了。有观点认为,知识产权因应技术变革,变动不居,难以规范。其实,物权何尝不日日面临新的“物”,又何尝不是照样把无论多么不熟悉的“物”,都不假思索的归于物权的“客体”中。照此逻辑,任何新知识、高技术,也都可以归入知识产权的“客体”,丝毫不影响知识产权制度体系的稳定。至于如何设计“知识产权编”的结构与条文,这正是我国民法专家和知识产权专家和立法机构共同面临的任务。本意见稿,就是对这一任务的初步尝试,尽管它还远不够全面,不够完善,但它是一个开始。现将它呈于立法机构和各位方家,以为参考。
 
      目前,鉴于知识经济发展和知识产权在知识经济社会中的重要地位,法学界对于民法典应该反映知识经济发展的现实和继受民法通则的立法经验从而应该包含知识产权的内容已经达成了最低限度的共识,且已经反映在已经通过的《中华人民共和国民法总则》(下称《民法总则》)第123条。然而,《民法总则》的制定只不过拉开了《民法典》编篡的序幕,《民法典》的最终态样取决于更为重要的民法典分则的编篡,而民法典分则中是否包含知识产权的内容成为具有一定争议的问题。就民法典包含知识产权的内容,目前我国法学界大体有三类观点:第一种观点认为民法典应该仅仅在《民法总则》中象征性规定知识产权,民法典分则不规定知识产权的内容,知识产权的主要内容由知识产权单行法规定。第二种观点认为,不仅应该在《民法总则》中象征性规定知识产权,而且知识产权应该在民法典分则中独立成编,即将现行知识产权法律整理后作为民法典的知识产权编。第三种观点认为,不仅应该在《民法总则》中原则性规定知识产权,而且知识产权应该在民法典分则中独立成编,但和第二种观点不同的是,这种观点认为民法典的知识产权编并不废除现行各知识产权法,而属于对现行知识产权法律的共同规则的提炼,是对现有知识产权法律不足的补充,可以说是一种折中观点。

      鉴于知识经济的发展和民法通则的立法经验,仅仅在民法总则中原则性规定知识产权的做法并不足取,而将现行知识产权法律全部纳入民法典而组成知识产权编的理想主义方案也有诸多未能解决的实际问题,因此,在民法典中设置独立的知识产权编以适当总结现行知识产权法律的共通规则并弥补现行知识产权诸单行法律的不足将成为民法典表达知识产权的现实主义方式,本建议稿就是在这一基本思想的指导下编制的。本建议稿编制的目的并非仅仅象征性地宣示知识产权的存在及其价值,也不仅仅是总结提炼知识产权法律的共通规则,而是试图同时针对现行知识产权法律实践中面临的问题提供解决问题的规则。因此,本建议稿的部分条款是对现行知识产权法律的共通规则的提炼,部分条款均对现行知识产权法律的不足进行了补充,不仅将促进知识产权法律与其他民事法律的进一步融合,而且也将对知识产权司法保护提供有益的补充。因此,本建议稿更像是一个“知识产权通则”。

      本建议稿综合集体意见共分为七章。第一章为“一般规定”,主要规定知识产权的目的、权利客体、知识产权法的基本原则等知识产权法最基础的内容。第二章为“知识产权的内容、归属与限制”,主要规定知识产权的内容、归属规则、限制和有效期限,和第三章只涉及知识产权的变动不同,本章内容主要涉及的是知识产权内容以及限制。第三章为“知识产权的取得、变动与消灭”,主要规定知识产权从取得、变动到消灭的全部过程,本章只涉及权利的产生、变动和消灭,而不涉及权利内容以及行使利用。第四章为“知识产权的行使”,主要规定知识产权行使的各种方式、知识产权共有、知识产权转让、许可和担保。第五章为“知识产权的保护”,规定侵犯知识产权的构成以及侵犯知识产权的各种救济措施。第六章为“与知识产权有关的不正当竞争”,主要规定在知识保护上知识产权法律与反不正当竞争法的适用关系。尽管本章只有两条,但却是保护知识的另一种方式。第七章为“其他规定”,主要是一些不适合在其他部分规定的内容。

      第一章 一般规定

      第一条 【知识产权的目的】

      国家保护知识产权,鼓励知识创新和传播,保障公平竞争,促进社会主义文化、科学、技术进步和经济社会发展。

      【立法理由】

      本条规定的是创设知识产权的目的。知识产权不同于传统所有权,具体有两点:一是知识产权的人为性。无论是知识产权客体,还是知识产权的内容,都不像有体物那样是“天然的”,受到有体物的边界和可能利用的行为的限制,知识产权客体的边界是模糊的,知识产权的内容是人为设定和选择的结果。比如,图书阅读行为同样是作品利用行为,但著作权法并不将图书阅读行为设定为权利内容。二是知识产权存在的目的性。尽管尚有诸多争议,功利主义显然是最重要的知识产权正当性理论,知识产权的存在在很大程度上是功利主义的产物。知识产权的创设不仅为了酬劳创造者,而且具有非常重要的公共目的,知识产权也是为公共利益而存在的。知识产权设置的公共利益目的不仅是知识产权设置的最终目的,同时也是限定知识产权范围的重要工具,我国几大知识产权法律的第一条的立法目的条款均体现了这一点。

      第二条 【知识产权客体】

      因知识的归属和利用而产生的民事关系,适用本编和相关知识产权法律。

      依照本编享有权益的知识包括:作品、表演、录音制品、广播电视节目、版式设计、发明、实用新型、外观设计、集成电路布图设计、育种成果、商标、地理标志、商号、商业秘密等。

      【立法理由】

      本条是知识产权客体的规定。权利客体是权利和法律制度的支点,权利客体的自然属性决定了权利和法律制度的构造,权利客体的类别体系决定了法律制度的体系构造。因此,知识产权客体是知识产权编最重要的基础内容。

      本条不仅具体列举了知识产权客体的具体类型,而且概括规定了知识产权客体的本质,即“依法受保护的知识”,从而不仅为具体知识产权法律的制定提供了宏观指引和体系基础,而且也有利于具体知识产权法律的解释和适用。

      第三条 【知识产权法定原则】

      知识产权的种类和内容,由法律规定。

      【立法理由】

      本条是对知识产权权利法定原则的规定。知识产权权利法定原则,是指知识产权的种类和内容只能由法律规定,不得由民事主体依约定随意创设或由法院根据法律解释创设的原则。知识产权权利法定,有两层含义,一是知识产权由法律规定,当事人不能自由创设;二是违背知识产权法定原则所创设的“知识产权”没有知识产权的法律效力。除了和物权法定原则相同的理由之外,知识产权法定原则的理由还在于权利的性质,即尽管知识产权同为民事权利,但它是不同于物权的民事权利,知识产权在一定程度上是人为的产物,具有很强的“人造”性和法定特征,具有更强的工具性,并非所有权那样的纯粹的自然权利。知识产权的“人造”性和法定特征意味着知识产权蕴含着公共利益,而不仅仅是私人利益,知识产权法律的制定和解释适用均要考虑公共利益的维护,而不纯粹是私人利益的保护。

      第四条 【公共利益原则】

      知识产权的产生、变动和行使不得违背公共健康等社会公共利益。

      【立法理由】

      本条是关于知识产权与公共利益关系的基本原则的规定。如第一条立法理由所言,知识产权具有强烈的人为性和目的性,应该促进社会主义文化、科学、技术进步和经济社会发展的社会公共利益。不仅如此,当知识产权的产生、变动和行使与公共健康、言论自由等社会公共利益发生冲突时,知识产权不得产生、变动和行使,这不仅是知识产权存在目的的当然要求,也为现行法的相关规定所支持。

      第五条 【知识产权和所有权的关系】

      知识产权与知识载体的所有权彼此独立,互不影响。除法律另有规定或当事人另有约定外,知识载体所有权发生任何变动,均不引起相应知识产权的变动。

      【立法理由】

      尽管知识产权客体——知识的无体特征导致它在很大程度上需要依赖于载体才能展示自己,但知识的权利与知识载体的所有权是无关的,前者是知识产权,后者是物权。除了在特定情况下,由于二者在使用上的紧密牵连法律会对权利做特殊安排之外,比如为了充分发挥美术作品等作品原件的所有权的作用,法律特别规定作品原件的展览权由原件所有人享有,但作为一般原则,知识产权独立于物的所有权,不因物的所有权的转移而转移。

      第六条 【知识产权的时间性】

      知识产权在法律规定期限内有效。

      【立法理由】

      本条是知识产权时间性的规定。时间性是知识产权的重要特征,有必要明确宣示。

      第七条 【知识产权的地域性】

      1. 根据中国参加的国际条约和本法规定产生的知识产权在中国境内有效。

      2. 对于中国参加的国际条约承认的知识产权,权利的内容、对权利的限制、行使与保护的程序由本法和相关法律规定,不论知识产权发生国的法律作何规定,但相关国际条约或本法或相关法律有不同规定的除外。

      【立法理由】

      本条是关于知识产权地域性的规定。尽管知识产权国际保护规则的统一和实施大大地弱化了知识产权的地域性,但地域性仍然是知识产权的重要特征之一,也是相关知识产权国际公约的重要原则,强调知识产权的地域性仍然是必要的。

      第二章 知识产权的内容、归属与限制

      第一节 知识产权的内容

      第八条 【知识产权的内容】

      知识产权人享有法律规定的使用、收益和处分的权利。

      其他人利用受保护的知识产权必须经知识产权人许可,法律另有规定的除外。   

      【立法理由】

      本条是对知识产权的内容的总体规定,知识产权是权利主体对某项特定知识在同一法域享有法律规定的垄断性权利。

      知识产权的权能类似于所有权,但又存在重大差异。因为物的使用方式,由物的自然属性决定,比如物的使用权的具体形态由物的物理特征决定,因此,理论上物权法只需确认所有权人的使用权即可。知识不仅没有直观的物理存在,也不可能被排他性占有,知识产权法也并不将特定知识的所有使用形态均置于其效力之下,而只是根据技术、经济、社会的发展而依环境确定。因此,知识产权的内容体现出较强的法定特征。

      和所有权类似的是,知识产权权利人有权将其权利的全部或者部分转让给他人,有权许可他人使用其知识产权,有权以不违背法律的方式处分其知识产权。

      第九条 【著作权的内容】

      著作权是基于作品产生的权利,包括著作人身权和著作财产权。

      对著作权的保护不延及思想,只延及思想的表达。 

      著作权人可以全部或者部分转让著作财产权。

      【立法理由】

      本条是有关作者享有的著作权内容的一般性规定。

      著作权是指基于文学、艺术和科学领域的作品这一特定知识所依法产生的权利。没有作品就没有著作权。著作权在学术上著作权有狭义与广义之分,这里与现行《中华人民共和国著作权法》相协调,对应为狭义的基于创作作品而产生的作者权。

      著作权法意义上的作品,须具备以下三个基本特征:(1)作品是思想、情感的表达,不是思想、情感本身;(2)作品应当具有独创性;(3)该表达属于文学、艺术和科学范畴。著作权的效力并不排除他人独立完成的与之相近似甚至相同的作品。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷适用法律若干问题的解释》(2002年)第十五条规定,由不同作者就同一题材创作的作品,只要作品的别打是独立完成并且有独创性的,就认定作者各自享有独立的著作权。

      著作人身权是作者基于作品依法享有的以人身利益为内容的权利,所指向的是与作者身份有关的一些内容,如作者资格、把作品公开披露、在作品上如何表示姓名、可否对作品修改以及不得破坏作品的完整性等,是作者所具有的不具有财产性质的实际利益。这些权利既不反应作品的精神,也不涉及作者本人的精神。这与民事权利中的其它人身权之间具有重大差异。两者各自赖以发生的法律事实构成不同。民事权利中的其他人身权多以民事主体自身的生命存续为前提,每个人无差别地享有。而著作人身权是以创作出作品为法律事实。作品一旦被创作出来并加以公开,事实上便不再依附作者而独立存在,也不再局限于受作者的支配,因此也不因创作者的生命而完结,故而有些著作人身权保护期限不受限制。

      著作财产权是著作权制度的重要起源与重要内容。对作品的传播利用方式的控制,可以分别为作者与传播人带来经济上的利益。本条文所说的著作财产权,是指作者(包括职务作品等情形)基于对作品的利用而取得的财产收益权,体现了作者与作品的使用人之间的以对作品的一定利用方式为标的的商品关系。

      本条第二款中明确著作权法上一个极富特色的裁判规则“思想/表达二分法”。该裁判规则的形成与发展源于国外判例,并最先成文化于美国1976年的著作权法,其102条(b)规定:“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现,不论其以何种形式在作品中描述、说明、展示或体现。”在美国等发达国家的立法示范及学说继受的影响下,世界各国的著作权立法(包括一些国际条约)均吸纳了这一规则。中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定,但不少法院却直接依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中,二审法院认为:“作品包括思想与表达,由于人的思维和创造力是无法限定的,因此著作权不延及思想,只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中,不包括思想、方法、步骤、概念、原则或发现,无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见,著作权法不保护创意或构思,著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。

      在本条文中,(1)没有规定“著作权人可以许可他人行使著作财产权,并依照约定或者法律有关规定获得报酬”,是考虑到前文中知识产权内容的总体规定中已经明确,而且避免与本编知识产权行使部分重复,因此这里仅仅指出著作权人可以全部或者部分转让著作财产权。(2)没有具体明确“著作人身权包括署名权、发表权、修改权与保护作品完整权。著作财产权包括复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、播放权、信息网络传播权、改编权、翻译权,以及应当由著作权人享有的其他权利”,是考虑到《中华人民共和国著作权法》第十条已经有具体的规定,就没有必要重复,而且在将来可能发生的具体著作权内容变动的情况时,如追续权的问题,也可以保持本编内容的稳定性。(3)法律有关规定不限于知识产权法,也包括信托等法律规定。

      第十条 【著作邻接权的内容】

      作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动和投资依法享有人身权与财产权。

      【立法理由】

      本条是关于相关权的一般性规定。

      相关权是是指作品传播者对其传播作品过程中所作出的创造性劳动和投资所享有的权利。邻接权是在传播作品中产生的权利。在学界亦称为邻接权、传播者权等,与《中华人民共和国著作权法》所称的“与著作权有关的权益”同义。作品创作出来后,需在公众中传播,传播者在传播作品中有创造性劳动或者投入,亦应受到法律保护。与著作权有关权益的产生不是最初就有的,它是随着有著作权作品的传播技术有了新的发展而引出的新的经济关系后而产生的。因为传播者在传播作品的过程中付出了大量投资与劳动,他人如果对这些传播结果免费试用,是不公平的,也会打击传播者的积极性。因此,《中华人民共和国著作权法》专门规定了与著作权有关权益保护制度。《罗马公约》把相关权的内容界定为表演者权、录音制品制作者权、广播组织权。

      相关权属于广义著作权的组成部分,同狭义著作权有着非常紧密的联系。没有作品,就谈不上作品的传播。一般情况下,两者都与作品有关系,两者具有某些相同的特征,如可分地域取得和行使;有关著作权的一些规定也适用于相关权保护,如合理使用、权利质押等。但相关权也有其相对独立性。

      本条文中,(1)没有具体明确相关权的内容,是考虑到《中华人民共和国著作权法》已经有具体的规定,就没有必要重复,而且在将来可能发生的具体相关权内容变动的情况时,可以保持本编内容的稳定性。(2)相关权中具有人身权内容的主要是指表演者权。表演者对自己的表演除了拥有财产权利外,还有权保护自己的某些人格利益不受损害。

      第十一条 【专利权的内容】

      专利权是基于发明、实用新型和外观设计依法产生的权利。

      专利权人有权自己实施或者许可他人实施其专利技术,有权处分其专利权,有权禁止他人未经其同意实施其专利技术,法律另有规定的除外。

      【立法理由】

      本条是关于专利权内容的一般性规定。

      在专利法律关系中,专利权的内容无论对于专利权人还是对于其他相关主体来说,都是最为关心的问题。专利权有关权能及其具体表现以及行使方式在许多方面也与所有权不同。各国专利法有从正面或者负面的不同方式表述了专利权的内容。

      从《中华人民共和国专利法》的立法技术上看,是采取负面的表述方式将专利权人有权禁止他人擅自实施专利技术加以规定。《中华人民共和国物权法》是从正面确认所有人享有占有、使用、收益和处分的权利。这一方面的区别表面上反映为立法技术上的差异,但却这是两种权利在构成上的差异所致。但从知识产权编的性质与作用来说,本条还是采取了正面表述的立法技术。

      专利权是一种纯粹的财产权,其中不包含任何人身利益,而行使专利权行为所带来的利益仅限于财产利益。《中华人民共和国专利法》第17条所规定的有关发明人在专利文件上署名的权利,仅仅是发明人的权利,而非专利权人的权利,不属于专利权的范畴。

      专利权的效力可以概括为对“实施”行为的控制能力。专利法的实施在内容上十分丰富。原则上,专利法的实施包括对专利产品的制造、使用、销售、进口以及未销售的目的的展示、出租、占有、派送;对于专利方法,包括使用专利方法或者销售、使用、进口用专利方法获得的产品,以及未销售目的的展示、出租、派送、占有用专利法方获得的产品。从商品流通的角度看,专利实施包括了整个流通领域的每一个环节。

      所谓法律另有规定的除外,主要是指专利权人并不能完全自主决定自主实施、许可实施其专利、处分专利权或者禁止他人未经其许可的实施等情形。如(1)未经许可的实施在《中华人民共和国专利法》第十一条已经明确了“除本法另有规定的以外”的限制条件。(2)自主实施中主要是针对权利人无权自主实施的情形,如武器专利。(3)许可实施的限制,如《国防专利条例》第二十四条规定,国防专利权人许可国外的单位或者个人实施其国防专利的,应当确保国家秘密不被泄露,保证国防和军队建设不受影响,并向国防专利机构提出书面申请,由国防专利机构进行初步审查后依照本条例第三条第二款规定的职责分工,及时报送国务院国防科学技术工业主管部门、总装备部审批。(4)处分专利权的限制,如向国外转让专利权,以及有许可合同存在情形下抛弃专利权的行为等。

      第十二条 【商标权的内容】

      商标权是基于注册商标产生的权利。

      商标权人有权在核定使用的商品或服务上使用其注册商标,有权禁止他人未经其许可在其核准使用的相同或者相近的商品或服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标可能导致混淆的行为,有权依法处分其商标权。

      【立法理由】

      本条是关于注册商标权内容的一般性规定。

      商标权是指依法对商标进行支配的权利。[3]商标主要主要包括来源识别功能、质量保证功能、表彰功能、广告功能与商誉积累功能。商标可以分为注册商标与未注册商标。注册商标是商标社会经济生活中最为重要的部分。

      商标权人对于商标的使用以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限,无论是一般的注册商标还是驰名注册商标。商标权人禁止他人使用其注册商标的权利范围远大于其使用商标的范围。未经商标权人同意,在商标核定使用的同一种商品或者服务上使用与其相同或者近似的注册商标,或者在商标核定使用的相近的商品或者服务上使用与其相同或者近似的注册商标,可能导致混淆的行为,都属于侵权。

      本条中所谓“有权依法处分其商标权”中的“依法”,主要是考虑目前商标的处分在程序上都特殊规定,如转让商标权需要经过工商行政管理部门的同意。

      第十三条 【地理标志权的内容】

      地理标志利害关系人依法有权依法获得地理标志产品保护,有权申请将地理标志申请成为证明商标和集体商标。

      地理标志利害关系人有权禁止其他人以任何方式在商品的地理来源上误导公众,以及不正当竞争行为,但已经善意取得注册商标的继续有效。
 
      【立法理由】

      本条是关于地理标志产品保护内容的一般性规定。

      地理标志,又称原产地标志(或名称),是指标示某商品来源于某地区,该商品的特定质量、信誉或者其他特征,主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。自然因素和人文因素是影响地理标志的主要因素。其中,自然因素是指原产地的气候、土壤、水质、天然物种等;人文因素是指原产地特有的产品生产工艺、流程、配方等。地理标志的由来及其对经济发展的影响可以追溯到120多年前《巴黎公约》对“原产地标记”的保护。1994年的《与贸易有关的知识产权协议》第一次明确提出了地理标志的概念,将之与商标、专利和版权等传统知识产权并列,作为一种独立的知识产权予以保护,并要求WTO成员国承担充分保护的义务。我国地大物博、资源丰富,除了中药材外,茶叶、丝绸、陶瓷等享誉中外,保护地理标志不仅能够创造巨额的经济效益,更重要的是能够保证地理标志产品声誉的稳定性,进而为地理标志产品的销售提供现实和潜在的竞争力,促进我国产品名牌战略的实现。

      《民法总则》第一百二十三条将地理标志明确为知识产权客体的一种。业界对于地理标志能否构成权利、能否成为一种纯粹的私权存在争论。将地理标志作为一种独特的知识产权加以保护的一个重要原因是为了保护消费者合法权益。在地理标志的保护中,消费者的权利主要体现在知情、对商品地理来源的信赖等方面。

      在我国,目前共有三个国家部门对地理标志进行注册、登记和管理。国家工商总局商标局通过集体商标或证明商标的形式进行法律注册和管理,国家质检总局和国家农业部以登记的形式对地理标志进行保护和管理。

      地理标志可由商品来源地所有的企业、个人共同使用,只要其生产的商品达到了地理标志所代表的产品的品质。权利主体的多元性表明,地理标志权不能完全归属于某一个单一的个体,相反是属于在一定范围内被共有的一种权利。

      不同时期国际条约对于地理标志保护的规定重在防止市场上的不正当竞争行为,以确保市场的稳定性以及消费者的合法权益。对于擅自使用或伪造地理标志名称及专用标志的;不符合地理标志产品标准和管理规范要求而使用该地理标志产品的名称的;或者使用与专用标志相近、易产生误解的名称或标识及可能误导消费者的文字或图案标志,使消费者将该产品误认为地理标志保护产品的行为,社会团体、企业和个人可监督、举报。

      在商标法的保护中,各国又通常以证明商标和集体商标的形式来达到保护地理标志的目的。商标中有商品的地理标志,而该商品并非来源于该标志所标示的地区,误导公众的,不予注册并禁止使用;但是,已经善意取得注册的继续有效。

      第十四条 【商业秘密的保护】

      以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密、披露、使用、允许他人使用以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取的商业秘密、违反保守商业秘密的约定而披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的,为侵犯他人商业秘密。

      第三人明知或者应知前款侵犯商业秘密行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

      本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

      【立法理由】

      本条是关于商业秘密保护的一般性规定。

      根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定,商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,如管理方法,产销策略,客户名单、货源情报等经营信息;生产配方、工艺流程、技术诀窍、设计图纸等技术信息。商业秘密持有人可以通过商业秘密来使自己在竞争中处于更有利的地位,创造更多的利润。而合法持有人以外的他人也有可能以这些信息的使用谋取非法利益,保护商业秘密的意义就是禁止他人从这些信息中取得不正当的经济利益。随着经济的发展,侵害商业秘密的行为逐渐增多,加强商业秘密的保护显得极其重要。《民法总则》第一百二十三条将地理标志明确为知识产权客体的一种,《中华人民共和国反不正当竞争法》在第十条中也使用了“权利人”一词,但业界对于商业秘密能否构成权利存在争论。

      当商业秘密遭到侵犯的时候,权利人有权要求侵害人停止侵害并承担法律责任。

      反不正当竞争法不仅规范劳动者工作期间的保守商业秘密行为,而且规范劳动者离职后的保守商业秘密行为。

      第十五条 【集成电路布图设计权的内容】

      集成电路布图设计权是基于布图设计产生的权利。

      集成电路布图设计权人对其布图设计享有进行复制和商业利用的权利,但无权禁止他人对其集成电路布图设计进行反向工程。
 
      【立法理由】

      本条是关于集成电路布图设计权的一般性规定。

      集成电路布图设计是指一种体现了集成电路中各种电子元件的配置方式的图形。关于布图设计的名称各国有不同。美国在它的《半导体芯片保护法》中称之为“掩模作品”;在日本的《半导体集成电路布局法》中称之为“线路布局”;而欧共体及其成员国在其立法中称布图设计为“形象结构”;世界知识产权组织在《关于集成电路知识产权条约》中将其定名为布图设计。因集成电路制造工艺的迅猛发展,集成电路规模已发展到超大规模,其法律保护问题开始受到有关各界的关注,保护集成电路已成为世界的共识。1989年5月,世界知识产权组织通过了《关于集成电路的知识产权条约》。此外,《知识产权协定》专节规定了集成电路布图设计问题。我国的集成电路布图设计保护相对较晚。
2001年3月28日国务院通过了《集成电路布图设计保护条例》,于2001年10月1日生效。

      《集成电路布图设计保护条例》第三条使用了“布图设计权”,《民法总则》也在第一百二十三条明确集成电路布图设计属于知识产权客体之一。

      本条中复制权是指重新制作含有该布图设计的集成电路,商业利用权是指为商业目的而利用布图设计或含有布图设计的集成电路的权利。但是布图设计权并不包括精神权利。

      第十六条 【育种成果权的内容】

      育种成果权是基于育种成果产生的权利。

      育种成果权人享有法律规定的使用、收益与处分的权利,以及授权品种名称的永久使用权。

      任何单位或者个人未经育种成果权人的许可,不得为商业目的生产或者销售该授权品种的繁殖材料,不得为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料,但法律另有规定的除外。

      【立法理由】

      本条是关于植物新品种权内容的一般性规定。

      植物新品种是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发,具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。高产优质的植物新品种,即可提高农业、园艺和林业的质量和生产能力,又能降低对环境的压力。植物育种所带来的利益也远远超出了增加粮食产量本身,对于促进国民经济的健康发展和社会稳定具有极为重要的意义。对于植物新品种权的规定,将鼓励更多的组织和个人向植物育种领域投资,从而有利于育成和推广更多的植物新品种,推动我国的种子工程建设,促进农林业生产的不断发展。《中华人民共和国植物新品种保护条例》于1997年3月20日公布。1999年4月23日我国加入了《国际植物新品种保护公约》。植物新品种保护制度在我国的建立和实施,标志着我国知识产权保护事业进入了一个新的发展阶段,迈上了一个新台阶。

      《中华人民共和国植物新品种保护条例》定义了“植物新品种权”,《民法总则》也在第一百二十三条明确植物新品种属于知识产权客体之一。

      我国植物新品种保护工作是由国家林业局和农业部两个部门来进行的。根据两部门在植物新品种保护工作上的分工,国家林业局负责林木、竹、木质藤本、木本观赏植物(包括木本花卉)、果树(干果部分)及木本油料、饮料、调料、木本药材等植物新品种保护工作。

      除了一般意义上的使用、收益与处分的内涵之外,植物新品种权人对植物新品种的繁殖材料享有排他性的控制权,未经指植物新品种权人的同意,任何人都不得以商业目的生产或者销售该新品种的繁殖材料,不得为商业目的将该植物新品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料。而且,不论该植物新品种的保护期是否届满,植物新品种权人都有权要求销售该授权品种的单位或个人使用注册登记的名称。

      第二节 知识产权的归属

      第十七条  【知识产权归属的一般原则】

      因创造、使用等行为形成的知识,知识产权属于行为人,法律另有规定的除外。
 
      【立法理由】

      本条是对知识产权自动产生时知识产权归属主体的规定,实际上涉及知识产权原始取得的问题,关于继受取得知识产权的情形,不在本条规定的范围。

      按照伯尔尼公约第5条规定,著作权的产生和行使不需要履行任何程序,自作品、表演等完成时即可自动获得法律保护,同时其权利也应归属于创作者、表演者等主体。除了著作权以外,还可能因为当事人实际使用某种商业标记而依法产生特定的权利,如未注册的驰名商标。按照我国《商标法》的规定,尽管未注册的驰名商标不能获得如已注册驰名商标同等强度的保护,但也不能否认未注册驰名商标使用人依法可对其未注册的驰名商标享有一定的民事权利。当然,在因创造、使用等事实行为产生知识产权时,其权利归属于事实行为的完成人属一般规则。除此之外,在当事人之间具有特定法律关系的情形下,上述事实行为是在他方提供的资源的基础上完成时,基于激励和公平的考虑,立法者可能在法律中明确将知识产权归属于他方主体。对于这些例外的情形,按照特别规定来确定知识产权的归属主体。

      第十八条 【须经法定程序取得的知识产权的归属】

      须经法定程序产生知识产权的,知识产权属于提起程序或履行程序的申请人。

      申请知识产权的资格可依法转让。
 
      【立法理由】

      本条是关于依法定程序而产生知识产权时知识产权归属主体的规定。由于专利申请审查程序、商标申请注册程序等有所差异,在理解本条规定时,还需结合相应单行法的规定来加以补充。

      对于专利权、注册商标权等知识产权,这些权利需要向专利审查机关、商标注册机关等机构提出申请,并经过审查符合法定条件后才能产生。而当这些知识产权产生后,其权利往往就归属于提起申请程序的当事人,即申请人。尽管这些知识产权须经法定程序方可产生,但基于当事人对相应对象的控制和公平的考量,当事人实际上有资格决定是否向相应管理机构提起申请,当事人可将该项资格让于他人,而交由受让人决定是否向相应管理机构提起申请,一旦受让人提起申请,审查通过后该受让人同样基于申请人的身份获得相应的知识产权。另外,依照法律规定,当申请人向相应管理机构提起申请且程序尚未结束时,申请人亦可在申请程序过程中将此资格让于他人,经审查通过后受让人同样基于申请人的身份获得相应的知识产权。

      第十九条 【职务知识产权的归属】

      因自然人履行职务而形成的知识,自然人与其所在单位可以约定知识产权的归属;没有约定的,依照法律规定确定知识产权的归属。

      【立法理由】

      本条是关于职务成果的知识产权归属主体的规定。基于民法“意思自治”的价值理念,本条首先鼓励当事人之间通过自行约定来确定职务成果的知识产权的归属。只有在没有约定的情形下,才采用法定的配置规则来确定知识产权的归属主体。

      当自然人与法人或非法人组织之间存在劳动关系时,有些作品、技术发明或设计是自然人基于履行法人或非法人组织的工作任务而完成。在这种情形下,法人、非法人组织往往也会投入资源到这些创造活动中。如果一概将此类职务成果的知识产权赋于自然人,在某些情形下可能会影响到法人、非法人组织的正当利益,并对法人、非法人组织投资于此类创造活动的积极性产生负面的激励影响。另一方面,如果将职务成果的知识产权一概赋予法人或非法人组织,基于双方谈判地位、经济能力上的差异,自然人一般很难再通过后续交易的方式来获得其所预期的知识产权。为了应对现实中自然人与法人或非法人组织之间复杂的博弈状态,法律应提供更加灵活的产权配置规则,而不能过于绝对化。

      第二十条 【利用单位物质条件形成的知识产权的归属】

      自然人利用本单位的物质技术条件所形成的知识,自然人与其所在单位可以约定知识产权的归属;没有约定的,依照法律规定确定知识产权的归属。
 
      【立法理由】

      本条是关于利用本单位的物质技术条件所完成的知识成果的知识产权归属主体的规定。从各国立法的情况来看,并没有统一将其纳入到职务发明的范围中,鉴于实践中存在大量的这类成果,需要对其知识产权的归属进行专门规定。

      对于自然人利用本单位的物质技术条件所完成的知识成果,不应按照主要利用与非主要本单位的物质技术条件来分别确定相应权利的归属,否则将徒增信息成本和审核成本。发明人在非工作任务情形下,发明人往往是基于自身利益或兴趣的推动,而利用本单位的物质技术条件进行技术研发。对于此类知识成果,可以由自然人与其所在单位自行约定此类知识成果的权利归属主体。如果对此问题没有约定的,法律应将此类知识成果的权利优先配置于自然人。理由如下:

      首先,从当前我国的就业市场来看,总体来说,职工的谈判能力较弱。如果在双方没有约定的情况下,将知识成果的权利归属于单位,职工因其谈判能力较弱,往往不会或很难主动就“利用本单位的物质技术条件所完成的知识成果的权利归属问题”与单位进行协商,从而导致知识成果的权利就直接归属于单位。这样的结果就导致“鼓励自然人与其单位之间对利用本单位的物质技术条件所完成的知识成果的权利归属进行约定”的条款落空。

      第二,可能对自然人的创造活动产生负面的激励效果。如果将没有约定权利归属的该类知识成果一概赋权于单位,考虑到外部环境的约束,该种归属模式会对自然人的此类创造活动产生一定程度上的抑制作用。

      第三,该种归属模式还会诱发自然人的道德风险行为。由于职工谈判能力较弱,在没有约定的情形下,此类发明的权利归属一概归于单位,实际上意味着职工与此类发明创造之间没有了直接的利益关联。从经济学的角度来说,此种情形下职工的创造活动就具有了收益外部化的特点,很大可能引发职工的道德风险行为。换句话说,即使职工仍然从事此种发明创造活动,但职工可能不会关注知识成果的质量以及未来的市场前景。基于道德风险行为的存在,职工最终完成的知识成果的质量也会大打折扣,并影响到知识成果的后续商业开发和运用。

      第二十一条【定作合同产生的知识产权的归属】

      因履行定作合同而形成的知识,定作人可与承揽人约定知识产权的归属;没有约定的,知识产权属于承揽人。

      【立法理由】

      本条是关于定作成果的知识产权归属主体的规定。本条明确了定作人与承揽人之间的合同性质,当合同约定不明确时,可参照承揽合同的相应规定进行合理的解释。

      在我国《著作权法》第十七条与《专利法》第八条规定中,似把此类合同定性为委托合同,学界也通常把相应产生的成果称为“委托作品”或“委托发明”。严格说来,此种定性并不恰当。按照《合同法》相应规定,委托合同是委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同;承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。相比较而言,上述合同应更近于承揽合同。按照《合同法》规定,承揽包括了加工、定作、修理等情形。而从此类合同的内容来看,可具体定性为定作合同,而相应产生的知识成果可称为“定作成果”,或者分别称为“定作作品”、“定作发明”等。在市场当中,定作人可与承揽人签订合同,由承揽人来完成相应的知识成果。基于意思自治,可由定作人与承揽人自行约定相应成果的知识产权的归属主体。如果在定作合同中没有约定知识产权的归属主体,基于现行知识产权法的规定,应由承揽人来享有定作成果的知识产权。当然,在知识产权归属于承揽人时,定作人自然可按照合同约定或者法律规定,在其营业范围内使用该定作成果。

      第二十二条【合作产生的知识产权的归属】

      基于合作而形成的知识,知识产权属于合作者共有,法律另有规定的除外。

      合作者的范围及其条件依据法律确定。
 
      【立法理由】

      本条是关于合作成果的知识产权的归属主体的规定。在适用本条时,需要根据具体情形明确知识产权共有的类型。对此问题,可参照“知识产权的行使”中有关知识产权共有情形下的行使规则加以理解。

      随着作品创作与技术研发的复杂化和专业化,许多知识成果往往需要集合众多合作者的知识、技能、天赋、资金、设备等要素才能顺利完成。而对于这些通过合作而产生的知识成果的知识产权,一般应由这些合作者共有。当然,为了保证投资者的利益和降低权利的行使成本,立法者也可能将合作成果的知识产权明确规定为由非合作者享有,比如我国《著作权法》就将电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权规定为由制片者享有,所以加上了“法律另有规定的除外”这一表述。

      第二十三条【作者、发明人、设计人的资格】

      作者、发明人、设计人的资格不受知识产权归属、变动的影响。
       
      【立法理由】

      本条是关于作者、发明人、设计人基于创作、发明、设计事实而拥有的资格独立于知识产权归属、变动的规则。依据现行知识产权法,作者、发明人、设计人拥有的资格内容并不一致,还需结合相应法律的具体规定加以理解。

      从实际情形来看,如作品、技术发明、外观设计等知识往往是由自然人完成的。当存在劳动关系、定作合同时,这些知识的知识产权可能会归属于雇主或定作人,或者通过事后的交易、继承等情形而由他人享有这些知识的权利。但从历史文化传承的角度来说,应保留事实真相,让他人能够知晓具体知识的真正作者、发明人或者设计人的身份。这不再只关涉到作者、发明人、设计人的私人利益,同时也属于公共利益的范围。

      第三节 知识产权的限制

      第二十四条【知识产权限制的一般原则】

      为公共利益或其他正当目的之所需,可以通过合理使用、法定许可和强制许可等方式对知识产权的内容进行必要的限制。

      知识产权的限制必须依法律规定做出,且限制程度不得超出该限制的目的范围。
 
      【立法理由】

      本条是关于知识产权限制的规定。

      知识产权受限制是知识产权不同于物权的特征之一,知识产权限制制度是知识产权法律特有的制度,我国三大知识产权法律均包含有权利限制制度。这是为了实现知识产权法利益平衡的基本机制。其功能在于通过对专有权的适当的限制,保障社会公众对知识产品的必要接近、合理分享,从而平衡知识产权人和社会公众利益的关系。对知识产权人享有的权利及权利的行使进行一定的限制,是各国知识产权法的普遍规定。在知识产权权利人权利的限制的方法上,既可以是知识产权法本身的限制,例如合理使用制度,也可以是基于其他社会政策的限制,例如对生命健康的保护或对公共利益的促进。

      权利限制常在三种语境下使用:(1)某个具体权利制度的外部规范或者上位原则对该制度内的权利形成约束;(2)权利自身范围的界定,如知识产权的有限期;(3)权利范围已经确定之后,出于公共利益或者正当理由的需要,在特定情况下适当缩小权利的范围。本节关于知识产权的限制所规定的内容限于上述第三种语境,即如果没有权利限制制度,那么某些行为(如合理使用)是构成侵权的。

      与知识产权的种类和内容均需法律设定相同,知识产权限制也需要由法律进行。设置本条的目的一是提炼知识产权法律的相关规定,二是明确知识产权限制只能由法律进行,不得不合理地损害权利人的合法利益,以防止知识产权保护落空。

      本条明确对知识产权的限制不得影响权利人对知识产权的正常使用,不得不合理损害权利人的合法利益,主要是为知识产权各单行法的立法与修订,包括司法解释、最高人民法院批复,建立一个一般性的约束标准。

      知识产权的限制分为三种类型:(1)合理使用,是限制程度最高的一种;(2)法定许可;(3)强制许可。其中法定许可与强制许可一般被统称为“非自愿许可”。

      第二十五条【知识产权的合理使用】

      知识产权合理使用是指在法律规定的特定情形下,可以不经权利人的许可利用其知识产权,也不向其支付报酬而利用知识产权的情形。

      依前款利用他人的知识产权时,必须符合法律规定的利用条件,不得影响权利人对其知识产权的正常行使,也不得不合理地损害权利人的合法利益。
 
      【立法理由】

      本条是关于知识产权合理使用的一般性规定。

      合理使用,是指在法律允许的条件下,可以无须取得许可,也无须支付报酬的使用他人受知识产权保护的特定知识。任何知识都是在前人的智慧和文化遗产的基础上创造完成的,同时又是促进全社会科技进步、文化和经济的发展与繁荣所必需的。因此,知识产权人对其受保护的特定知识的控制权不应当是绝对的和无限制的。合理使用正是知识产权法中体现对权利人权利限制的一项重要制度。为了协调知识产权人的利益和社会公众的利益,各国知识产权法在注重维护知识产权人合法权益的同时,无不基于社会公共利益的理由而创设了知识产权合理使用制度。知识产权“合理使用”制度不仅是公平主义原则的体现,而且也促进了效率法律价值的实现。知识产权合理使用制度的一个核心问题是把握好使用的尺度,做到既能够维护社会公众的利益而又不损害知识产权人的利益,从而实现公平与效率的法律价值目标。

      知识产权的合理使用主要有以下几个特点:(1)合理使用须有直接的法律根据。只有在法律作出了明确规定的情形下,使用人才可在法律允许的范围内自由使用有关的创造成果或商业标识。(2)合理使用无须向知识产权人支付使用费。这也是合理使用与非自愿许可的最大区别。(3)合理使用不得损害权利人的合法利益。合理使用一般是出于学习与研究、教育、科学实验等目的。如TRIPs和《伯尔尼公约》对合理使用规定了一定的原则,即合理使用“不应损害作品的正常使用,也不至无故侵害作者的合法利益”。并且在合理使用时应当指明作者姓名,作品名称。

      知识产权合理使用的范围主要包括以下几种情形:基于知识传播与创新的合理使用、基于非生产经营目的合理使用、基于言论自由的合理使用、基于表达有限或通用的合理使用、基于指示性的合理使用、基于特别待遇的合理使用。

      尽管合理使用人无需征得知识产权人的同意,也无需支付报酬,但必须符合法律规定的利用条件,应当尊重知识产权人的其他利益,如著作权的合理使用要求指明作品来源或者出处。

      第二十六条【知识产权的法定许可】

      知识产权的法定许可是指依法利用他人知识产权可以不经权利人许可,但应当支付报酬的,应当在法律规定的期限内或依法定程序确定的期限内向权利人支付使用费的使用他人知识产权的方式。

      使用费的数额由法律规定或依法定程序确定。

      【立法理由】

      本条是关于知识产权法定许可的一般性规定。

      知识产权的法定许可,是指根据法律的规定,不论知识产权人是否愿意,使用人可以不经其同意而利用其受保护的特定知识,但应向知识产权人支付适当使用费的制度。亦被称为非自愿许可。

      知识产权法定许可是明确规定在法律中的。知识产权法定许可适用于全社会,任何人都可以使用利用。法定许可设置的理由主要由以下三个:
(1)为了维护社会公共利益。这一类法定许可的设置理由可能与合理使用这一类的设定理由相同。由于各国知识产权保护程度不一样,已过属于“合理使用”的情形,在另一国可能属于“法定许可”。(2)为了降低某些使用过程中的成本。法定许可无需事先征得知识产权人同意,可节约交易成本。(3)为了降低某些行业的垄断程度,避免专有使用人独占市场。

      支付期限不排除有其他确定方式,例如权利人的公告,故增加“依法定程序确定”,使用费的确定亦然,改造之后的条款可以涵盖专利的当然许可。

      第二十七条【知识产权的强制许可】

      知识产权的强制许可是指依据法律规定的条件和程序,可以向有权颁布强制许可令的机构申请,请求在未得到知识产权人许可的情况下利用其知识产权,但应当支付使用费的使用他人知识产权的方式。

      依前款请求强制许可的申请人,应当证明自己通过合理途径和合理条件无法获得知识产权人的许可。

      强制许可的使用费数额应当由使用人和知识产权人先行协商,无法协商一致的,由有权颁布强制许可令的机构确定。

      强制许可的事由已经消除的,依据知识产权人的请求,颁布强制许可令的机构应当及时终止强制许可。

      知识产权人或申请人对有权颁布强制许可令的机构做出的是否允许强制许可或使用费数额的裁决不服的,有权依法向人民法院起诉。
 
      【立法理由】

      本条是关于知识产权强制许可的一般性规定。

      知识产权强制许可是指依据法律规定,行为人可以直接申请法定机构的同意而直接利用某项知识产权所保护的特定知识,而无须征得权利人的同意,但应当向知识产权权利人支付使用费。强制许可设立的主要目的是为了社会公共利益或者防止垄断。为了促进获得专利的发明创造得以实施,防止专利权人滥用专利权,维护国家利益和社会公共利益,专利实施强制许可制度、从属专利的强制许可就是典型表现。

      知识产权强制许可是法定机构向特定的申请人发出的,其适用范围和成立的条件随着国家的不同而不同。如根据公共利益需要的强制许可。

      《中华人民共和国专利法》规定,在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。集成电路布图设计权的非自愿许可制度、植物新品种强制许可制度等,也有异曲同工之妙。《中华人民共和国著作权法》没有规定强制许可,但我国立法规定的为音乐录制而设的法定许可,在其他国家大多为强制许可。

      强制许可所准予的使用只能是非专有的使用,该使用全部可转移,而且其效力仅限于发布强制许可令的法域。

      本条第二款不仅沿用了专利法的“合理条件”的表述,还增加“合理途径”,主要是为了涵盖将来可能规定的“孤儿作品”的强制许可。

      本条最后一款在专利法规定的基础上稍有改动,也允许申请人对不予强制许可的行政裁决寻求司法救济。

      第二十八条【首次销售原则】

      知识产权权利人或其授权的人同意将含有其知识产权的物品首次投放市场之后,无权禁止该物品在其同意投放的市场范围内的转售,除非有法律规定的反对转售的理由。
 
      【立法理由】

      本条是关于知识产权权利穷竭的规定。

      权利穷竭也被称权利用尽、权利耗尽、首次销售,其基本的含义是指享有某种知识产权保护的产品,由知识产权人或其所许可的人首次销售或通过其他方式转移给他人以后,知识产权人即无权干涉该产品的使用和流通。该规定的合理性在于消除知识产权的专有性对于商品自由流通所产生的负面影响,以促进贸易的发展。这一设计既维护了知识产权人对产品的获益权,又维护了含有知识产权的商品之购买人的利益,使知识产权与商品所有权处于平衡状态,从而均衡了知识产权所有人的利益和社会公众的利益,避免了贸易中的不公平竞争,为商品的自由流通扫清了障碍。知识产权穷竭是世界各国或地区知识产权法律均承认的一项基本原则,也为相关知识产权国际公约所承认。我国专利法明确规定了权利穷竭,尽管商标法和著作权法并未明确规定权利穷竭原则,但实践中是承认该原则的。

      权利穷竭具有以下特征:(1)穷竭权项的特定性。知识产权的“权利穷竭”是指特定权项的穷竭而非所有权项的穷竭。首先,被穷竭的不是人身权,而是财产权。其次,被穷竭的不是财产权、专利权或商标权本身,而是其子项,即权利群中的某项具体的与产品的销售或使用有关的权利,如专利法明确的制造权不会发生权利用尽。(2)穷竭对象的特定性。权利用尽是针对每一件合法投入市场的具体产品而言的,而不是适用于同一类的所有产品或者同一系列的所有产品,它不会导致该项知识产权本身效力的终止;权利人对其尚未投放市场或被非法投入市场的产品仍然具有排他性的绝对权利,任何人未经许可仍然不得进行知识产品的复制。

      关于权利是国内用尽还是国际用尽的问题,TRIPs对此持中立态度,留给成员国自由决定。而且,TRIPs强调不允许成员国或成员地区在解决知识产权争端时,援用协议的任何条款去支持或否定知识产权用尽问题,以免使本来差距就很大的各成员立法,在有关争端中产生更多的矛盾。本条取知识产权权利国际穷竭的立法态度。其主要原因有二:一是《中华人民共和国专利法》第六十九条第一款明确规定了进口权也在首次销售中用尽,也即意味着平行进口行为在我国专利法范围内成为合法行为。二是放开平行进口对于贸易往来和消费者有好处。“因为平行进口发生的直接原因及时不同地域的价格差异。平行进口合法化有利于消除价格歧视。”不过,关于平行进口的合法化受到两点限制:一是权利人的授权销售领域的限制。为了防止滥用此原则给权利人带来不必要的限制和损害,对于其内涵和适用范围必须有准确的界定。本条所称“在其同意投放的市场范围内”,是用来明确权利穷竭的地域。如奥地利版权法规定:“如果作者只同意过在某一特定领域销售其作品,则他对于进一步销售的专有权仅在该领域内丧失。”但权利穷尽不是绝对的,法律规定的反对转卖的理由可以作为权利人排除知识产权穷竭效力的例外。如我国台湾地区对于商标的权利用尽规定:“附有商标之商品由商标专用权人或经其同意之人于市场上交易流通者,商标专用权人不得就该商品主张商标专用权。但为防止商品变质、受损或有其他正当事由者,不在此限。”至于说那些因为境内、境外授权不明或者授权销售范围冲突的情形,就以合同纠纷来解决。

      平行进口的产品涉及进口国(包括独立的关税区)的知识产权。但该产品在出口国有无知识产权,在所不问。如果进口的产品不是由进口国的知识产权人或其被许可人在国外投放的,则侵犯了进口国的知识产权。

      一般而言,有形载体的存在是著作权穷竭(用尽)制度得以创立、变化及发展的前提和基础,当作品(数字作品)的载体变成无形的电子脉冲时,著作权穷竭制度就失去了存在的前提和基础,此时可以适用复制权、信息网络传播权等规定来解决。

      第三章 知识产权的产生、变更和消灭

      第一节 一般规定

      第二十九条【须经法定程序变动知识产权的效力】

      知识产权的产生、变更和消灭须经法定程序的,依照本法及其他法律的规定发生效力。

      当事人对法定程序的执行有争议的,可以向人民法院提起民事诉讼。

      【立法理由】

      知识产权产生、变更、消灭的发生根据不尽相同,但归纳起来看,尤其是考虑到下列的公示原则涉及知识产权多种变动样态,可以认为法定程序的执行是知识产权权利得丧变更的主要共性之一,因此将其提炼出来作为设于“一般规定”有其必要与合理性。

      同时需要指出,由于现行的法定程序均有行政部门参与,以至于在我国对知识产权得丧变更的私权变动属性认识不够准确,将此间的法定程序均归为行政行为范畴,产生争议也需循行政诉讼途径,妨害了知识产权确权、侵权裁处链条的连贯性和统一性,徒增司法机关、行政机关及民事主体间多种社会成本,亦与国际社会主流认知与实践不合。尽管长期以来对此广泛诟病,但始终未获解决。本条中的第二款,既为正本清源,宣示知识产权权利变动的私权性,更为解决影响知识产权制度运行的多年之困。

      第三十条 【知识产权变动的公示】

      知识产权的产生、变更和消灭应按照法律规定的方式进行公示。法律另有规定以及依知识产权性质不宜公示的除外。
 
      【立法理由】

      太平建议在一般规定中加入公示原则,我非常赞同。知识产权作为对世权,对其他人的行动自由构成影响;尤其是其中的工业产权,深涉社会经济运行,因而通过法定程序为知识产权的得丧变更提供公示、公信,使社会公众形成合理信赖与期待,有其必要性。

      但是,由于各知识产权属性不同,法定的公示要求也不相同(如著作权即以作者署名为一定程度的公示,商业秘密则无法要求公示其具体内容,等等),所以条文暂拟如上,有待进一步打磨。

      第三十一条【以法律行为变动知识产权的公示】

      除法律另有规定或当事人另有约定外,依法律行为产生、变更、消灭知识产权的,未经备案公示不得对抗善意第三人,但不影响法律行为的效力。

      【立法理由】

      1、同样由于知识产权为对世权、知识产权客体的无体特征以及知识产权权利内容实质是对他人使用行为的控制,所以其变更应当予以公示,以保护交易安全;2、知识产权作为民事权利,其变更虽需要公示,但仍在意思自治的原则之下,因此除极特殊情形外(如向外国转让保密专利技术等),并不需要行政意志的介入,而只是需要行政机关的公示能力,因而本条规定的公示方式为备案,表明知识产权的变更不必经过行政机关的审查、批准。3、为兼顾交易效率与交易安全,本条对备案的效力采对抗主义而非生效主义,即未经备案不得对抗善意第三人,但在交易双方之间以及存在恶意第三方的场合仍发生权利变动的效力。
 
      第二节 知识产权的产生

      第三十二条【知识产权产生的一般规定】

      知识产权自其客体符合法定条件时产生。
 
      【立法理由】

      (正如说明中所言,本条是一次新的尝试。8.18会议上对此条虽有评论,但似乎并未要求最终删除,所以此次修改时仍予保留)本条属于一次新的尝试。一般讲,知识产权于事实行为成就或法定程序完成之时而产生。但如此表述,未能进一步明示“成就”与“完成”的标准是什么?以及二者如何能同为知识产权这种“私权”产生之根据(即二者间的内在统一性是什么)?纵观知识产权部门法,其实均以客体符合法定条件作为知识产权产生之直接根据,如作品的独创性、商标的显著性、专利技术方案的“三性”等。这也显示出属性相异的各种知识产权之间就此具有共性,因而成为统归“知识产权”这类民事权利的重要原因之一。

      第三十三条【因事实行为的知识产权产生】

      知识因事实行为成就而符合法定条件的,知识产权自事实行为成就时产生。

      法律规定由有权机关审查相关客体是否符合法定条件的,有权机关应当根据当事人提出的申请,依照法律规定办理。

      【立法理由】

      创造、使用等事实行为是知识产权产生的基本根据。因此,设立本条第一款以显示知识产权变动的原初根据。另,本款与第三条并不矛盾而是第三条的具体化。

      本条第二款同样是第三条的延伸,又与前列关于“法定程序”的条文相呼应。由此显示出,知识产权的产生并不来自于行政机关的授予。对“知识产权产生”更可能的解释应当是当事人取得权利的单方法律行为——申请即为其意思表示,最后如有权利产生,也均在其申请范围之内(按其意思发生效力),例如商标标志的选择、核定使用范围的选择,再如专利权利要求的厘定等等,均在当事人申请范围之内或者说均属于当事人自治的意思表示,行政机关不能超出当事人申请的范围进行登记、注册。行政机关审查、公示等执行行政程序的行为应被认为是该单方法律行为的特殊生效要件。

      第三十四条【知识产权产生时的权利或利益冲突】

      产生知识产权的事实行为与他人在先权利或公共领域相冲突的,依照法律规定办理。

      【立法理由】

      根据8.18会上作出修改。需说明的是:1、产生知识产权的行为完全可能与他人在先权利或公有领域相冲突,例如,擅自演绎他人在先的作品。

      或者说,与他人在先权利或公有领域相冲突的情形并不限于知识产权的行使。2、上一稿中“已有知识”的表述确有不妥,所以此次直接改为“公有领域”,请批评指正。

      第三十五条【知识产权与物权相互独立】

      知识产权的产生不适用物权占有、登记、交付的规定。
 
      【立法理由】

      本条是对知识产权与物权相互独立之原则的具体化。
 
      第三节 知识产权的变更

      第三十六条【法律行为变更知识产权的书面形式】

      依法律行为变更知识产权的,应当采用书面形式。
 
      【立法理由】

      1、由于知识产权客体的无体特征,所以需要以书面形式来明确法律行为的载体;2、由于知识产权权利内容实质是对他人使用行为的控制,所以需要以书面形式来明确双方当事人的行为边界。
     
      第三十七条【法律行为以外的法律事实变更知识产权】

      知识产权因法律行为以外的法律事实而变更的,依照本法及其他法律规定处理。

      【立法理由】

      关于知识产权变更,我个人认为,除了许可(尤其是独占与独家许可)以外,还包括专利、商标等权利的部分无效、商标的续展等,因此特设立本条。

      第三十八条【非法律行为变更知识产权无需备案】

      因企业合并、分立、继承、受遗赠、强制执行、破产财产分配等法律事实变更的,无需备案。
 
      【立法理由】

      由于主体的变更多指权利的移转(其中基于法律行为的移转即为“转让”),所以物权法上的变更主要指客体、内容的变更,即狭义的变更,从而有别于权利的“移转”。8.18会议上有意见认为知识产权移转应属知识产权的行使,但个人理解,移转中的转让确属权利行使,但至少“强制执行、破产财产分配等”并非基于权利人自主行为,恐不宜归入知识产权的“行使”。为此,修改本章时,我虽在标题中删除了“移转”有关的其他内容,但仍保留了本条,供大家批评。

      由于法律行为仅由相关当事人参与,非经公示第三人无从知晓,因此法律规定因法律行为变动知识产权的,非经公示不得对抗善意第三人。企业合并、分立、继承、受遗赠、强制执行、破产财产分配等变动知识产权的,往往会经过法定程序进行,有些尚有第三人的参与,也就是说,这些方式变动知识产权是有一定程度的公示性的,无需注册登记。[ 转自太平建议初稿中第16条的立法理由。为与本稿统一,将原文中“登记”改为“备案”。]

      第四节 知识产权的消灭

      第三十九条【知识产权终止原因】

      知识产权因下列原因而终止:

      (一)权利期限届满;
      (二)未履行法律规定的有关义务;
      (三)权利人明示抛弃;
      (四)因权利行使不当而经法定程序被撤销;
      (五)其他法定事由。

      【立法理由】

      1、权利消灭可分为有溯及力与无溯及力的消灭。二者性质不同、对当事人的影响不同,有必要加以区分。本稿中将无溯及力的消灭统一为权利的终止。

      2、各知识产权法律均规定了知识产权的期限,知识产权因期限届满自然消灭。然而,只有专利法规定了因抛弃而消灭,著作权法和商标法并无规定,而显然,民事权利可以因权利人的抛弃而消灭的。[ 转自太平建议初稿中第17条的立法理由。]因此,本条将权利保护期限届满与抛弃均予纳入。

      3、本条第(二)项,主要指缴纳专利权维持费的义务;第(四)项的撤销,目前只体现于商标法中使用不当的情形。从此二者的效力看,均无溯及力,从而有别于宣告无效,因此将其皆归为权利终止之原因。

      第四十条 【知识产权终止的法律效力】

      知识产权的终止,不影响该项知识产权存续期间内的法律效力。
 
      【立法理由】

      本条是对知识产权终止的效力之具体阐明。

      第四十一条【知识产权终止与第三人权益维护】

      知识产权因本节第十一条(二)、(三)、(四)、(五)项事由终止,损害第三人权益的,原权利人应当承担法律责任。
 
      【立法理由】

      知识产权因本条所列事由终止的,可能损害有关被许可人的利益,因此特设本条。

      第四十二条【依法经审查而产生的知识产权的无效宣告】

      经有权机关对客体审查而产生的知识产权,如不符合法律规定的条件,可以依照法定权限和程序宣告该项权利无效。
 
      【立法理由】

      1、权利消灭可分为有溯及力与无溯及力的消灭。二者性质不同、对当事人的影响不同,有必要加以区分。本稿中将有溯及力的消灭统一为宣告无效。2、宣告无效之所以有溯及力,原因即在于该项权利的产生存在不可克服的瑕疵,换言之,按法定条件来说,该项权利当初就不应当产生。3、宣告无效应仅限于经有权机关对客体审查而产生的知识产权。这一方面表明由此产生的权利并非牢不可破,以消除对行政机关的盲目迷信,另一方面也表明知识产权并非行政机关授予,否则就应当是收回而非宣告无效。同时,由此产生的知识产权是经过公示的,因而宣告无效时,应在原有范围内公示,以维护公众的信赖。

      第四十三条【宣告无效的知识产权的效力】

      宣告无效的知识产权视为自始即不存在。

      宣告知识产权无效的决定,对在宣告知识产权无效前人民法院做出并已执行的侵权判决、调解书,以及已经履行的知识产权许可合同和知识产权转让合同,不具有追溯力。但是因知识产权人的恶意给他人造成的损失,应当给予赔偿。

      依照前款规定不返还知识产权侵权赔偿金、知识产权许可费、知识产权转让费,明显违反公平原则的,应当全部或者部分返还。
 
      【立法理由】

      1、本条对宣告权利无效的决定的效力做出规定。内容上基本沿袭了现行专利法与商标法,但去除了现行法中有关行政执法裁决的内容。

      2、或许可以讨论的是,本条第二款有无必要与可能准用不当得利的规则?

      第四十四条【因事实行为而产生的知识产权的撤销或无效宣告】

      因事实行为而产生的知识产权,不得被撤销或被宣告无效。
 
      【立法理由】

      从根本上说,知识产权作为民事权利,其存在与否通常只是平等主体之间交易或争议的前提,因而撤销、宣告无效这两种需由行政机关参与以消灭知识产权的方式,并非绝对必要,或者说,知识产权是否存在以及应否继续存在等均可通过司法程序得以解决。只是经过行政审查等法定程序后产生的知识产权,会发生基于审查机关公信力的社会信赖,所以当事后证明该项权利不符合法定条件的,由其相关机构自纠其错并在原有范围内予以公示,也并非绝对不可取。但是,因事实行为而产生的知识产权,从无行政机关的介入,发生任何争议都只涉及相关的民事主体,而与行政机关的公信力等无涉,因此,此种知识产权即使事后证明不符合法定条件,也没有行政机关参与进来的理由,只可将其作为交易争议或侵权争议的一部分统归司法机关处理。
     
      第四章 知识产权的行使

      第一节 一般规定

      第四十五条【知识产权利用的一般规定】

      知识产权权利人可以以转让、使用许可、质押、设立信托等不违反法律规定的方式利用其知识产权。
 
      【立法理由】

      各知识产权法律均规定有知识产权利用的各种方式,但是知识产权法律规定的仅仅是转让、使用许可和质押,而没有明确其他各种利用方式。

      因此,设本条明确,只要不违反法律规定,权利人可以以各种可能方式利用知识产权。

      第四十六条【知识产权人正确行使财产权】

      权利人行使知识产权应当符合法律和当事人的约定,不得滥用知识产权,损害他人利益或者公共利益。
 
      【立法理由】

      本条是知识产权人正确行使权利,并不得滥用知识产权的规定。

      知识产权是一项包括人格权和财产权综合性的私权,具有专有性,其客体具有公共产品属性。知识产权受到合理使用制度、法定许可制度和强制许可制度的限制。因此,权利人行使知识产权时,应当按照法律的规定和当事人的约定行使权利,被许可人应当在许可合同规定的范围和有效期限内享有许可使用权,超出合同约定的范围和有效期,构成侵权,需要支付许可使用费;受让人受让的仅仅是知识产权财产权,受让人受让知识产权财产权后,仍然不能享有知识产权人格权。
     
      权利不得滥用既是现代民法的基本理念,也是现代民法的一项基本原则,知识产权作为民事权利自不例外。知识产权客体——知识的非物质性使知识产权的边界相比物权较模糊,从而更容易被滥用。本条明确宣示知识产权不得被滥用,不仅可以为知识产权立法完善提供法律依据,而且在知识产权法律缺乏相关规定的情况下,也可以用于解释知识产权人行使知识产权的边界。

      第四十七条【知识产权的集体行使】

      权利人可以依法单独或者以集体管理形式实施知识产权。
 
      【立法理由】

      本条是知识产权人行使知识产权的方式,既可以将知识产权中的一项或者多项权利许可或者转让给他人,也可以将全部权利通过一揽子协议许可或者转让给他人行使。

      由于知识产权是项综合性的权利,既包括人格权,也包括财产权。知识产权财产权中也包括多项权利。因此,权利人行使知识产权财产权时,既可以将一项权利独占地许可他人使用,也可以依普通许可的方式许可多个人使用;既可以将一项或多项权利独占许可他人使用,也可以将其财产权通过一揽子协议的方式信托他人或者集体管理组织行使,从而实现知识产权的价值。随着数字技术和互联网技术的发展以及知识产权服务业的发展,知识产权财产权的行使,不只局限于集体管理组织,有能力运用知识产权的组织都可以受权利人的信托管理知识产权财产权,从而最大化实现知识产权的价值。

      第四十八条【权利人公开声明】

      知识产权人可以公开声明授权任何人免费使用其知识。

      权利人的声明在有效期内不能撤回和不能限制其规定的使用条件。

      【立法理由】

      本条是权利人通过声明的方式许可他人使用其知识产权,解决知识产权客体未经权利人许可使用的侵权豁免问题,促进作品和专利的使用和实施。

      知识产权客体具有公共产品属性,能够满足人们的生活和生产需求。由于知识产权属于专有权,具有合法垄断的性质,任何未经其许可不得使用。在数字技术和互联网条件下,权利人通过声明授权他人使用或者实施其知识产权,不仅有利于权利人以其权利为社会公益服务,也有利于社会公众或者符合一定条件的人使用其作品或者实施其专利,使知识产权发挥更大的作用,降低使用人使用作品和专利的许可成本,豁免使用人的侵权,法律应当设立此制度,鼓励权利人以知识产权为社会服务。

      第四十九条【标准必要知识产权实施声明】

      标准必要知识产权人应当遵守其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务。违反许可义务许可他人利用其知识产权的,被许可人可以撤销或者变更许可合同。
 
      【立法理由】

      本条是专利被采用为推荐性国家、行业或者地方标准时,为了保证标准的统一和顺利实施,知识产权人应当遵守在标准制定中承诺的公平、合理和无歧视的许可义务。

      知识产权人的知识产权成为推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息时,为了提高该行业的技术水平和产品的质量,其知识产权就成为涉行业必须采用的标准。知识产权人就应当遵守公平、合理和无歧视的许可义务,保证标准的统一和顺利实施。

      第二节 知识产权的许可合同与转让合同

      第五十条 【知识产权许可类型】

      权利人可以以独占使用许可、排他(独家)使用许可、普通使用许可等方式许可他人使用其知识产权,并有权获得报酬。

      独占使用许可,是指权利人仅许可一个被许可人在约定的期间、地域、以约定的方式使用其知识产权,许可人依约定不得使用该知识产权。

      独家许可,是指权利人仅许可一个被许可人在约定的期间、地域、以约定的方式使用其知识产权,许可人依约定可以使用该知识产权但不得另行许可他人使用该知识产权。

      普通使用许可,是指权利人许可他人在约定的期间、地域、以约定的方式使用其知识产权,并可自行使用和许可他人使用该知识产权。
 
      【立法理由】

      本条是知识产权许可的类型化规定。不同的许可类型,许可人和被许可人的权利范围不同。

      我国知识产权单行法对于知识产权许可使用的类型规定不统一不完善,为了统一知识产权许可的类型,综合学理、法律规定和司法实践,将知识产权许可类型化为普通许可、独家许可、独占许可等三种类型,有利于统一知识产权的许可方式,便于当事人行使知识产权,也有利于司法实践的操作。

      第五十一条【知识产权许可合同】

      权利人许可他人行使知识产权,应当与被许可人订立书面合同。许可使用合同包括下列主要内容:

      (一)许可使用的权利种类;
      (二)许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权;
      (三)许可使用的地域范围、期间;
      (四)付酬标准和办法;
      (五)违约责任;
      (六)双方认为需要约定的其他内容。

      许可合同中没有约定或未明确约定许可类型的,视为普通许可。

      权利人与被许可人签订的许可合同自成立之日生效,法律有特别规定的,依照其规定。

      【立法理由】

      本条是许可合同的订立和生效的规定。

      由于知识产权客体的非物质性,需要通过书面合同形式明确许可的范围、地域和有效期限及其许可性质,以便确定权利的边界。

      我国知识产权单行法均未规定知识产权许可合同的书面形式,只有著作权法对某些类型的许可合同要求书面形式,但独联体国家的知识产权法要求知识产权许可采用书面形式。许可合同自合同成立之日起生效,是合同成立与生效的基本原理,但我国著作权法、专利法和商标法均要求许可合同备案,为了与现行法律规定保持一致,增加第三款规定。

      第五十二条【被许可人的再许可权】

      知识产权独占许可的被许可人有权再许可第三人使用被许可的知识产权,当事人另有约定的除外。

      再许可应当以许可合同的范围为准,超过原许可范围的再许可合同无效。

      再许可人使用知识产权时,给权利人或者他人造成损害的,由独占被许可人对许可人承担责任,但合同有约定或者法律另有规定的除外。

      【立法理由】

      本条是再许可合同的规定。

      独占许可是权利人行使知识产权的主要方式,独占被许可人在许可合同有效期再许可他人实施知识产权,有利于实现许可人利益和知识产权价值的最大化,也有利于社会公众享受知识产权带来的利益。但再许可合同不能损害许可人的利益,同时再许可合同的被再许可人只能在许可合同的范围和有效期行使再许可使用权。

      第五十三条【知识产权转让合同】

      知识产权可以全部或者部分转让给他人。

      知识产权转让应当采用书面形式。知识产权转让合同包括下列主要内容:

      (一)转让的权利种类、地域范围;
      (二)转让价金;
      (三)交付转让价金的日期和方式;
      (四)违约责任;
      (五)双方认为需要约定的其他内容。

      知识产权转让合同自成立之日起生效,并依法办理备案或者登记。法律另有规定的除外。

      权利人转让知识产权的,独占被许可人享有优先购买权。

      【立法理由】

      本条是关于知识产权转让合同的形式、内容、生效和独占被许可人优先购买权的规定。

      知识产权按照合同转让应当采用书面形式,这是由知识产权客体的非物质性特点决定的,因为知识产权客体不能像动产进行占有,通过签订书面合同的形式以表彰和证明权利的变动。备案或者登记是知识产权变动的公示方式,保护交易的安全。但如果其他法律规定登记生效的,按照其他法律规定执行。为了保护独占被许可人的投资利益,在权利人转让其知识产权时,独占被许可人享有优先购买权,有利于知识产权发挥最大的效益,保护独占被许可人的利益。

      第五十四条【转让不破许可原则】

      权利人转让知识产权的,不影响与他人以前订立的许可合同,但知识产权许可合同另有约定的除外。

      【立法理由】

      本条是关于权利人与他人订立了许可使用合同后,将知识产权转让的,转让行为不影响许可合同。

      合同法中的“买卖不破租赁”同样可以适用于知识产权转让。许可合同是知识产权在实践中行使最广泛地一种方式,为了保障被许可人的使用权,应当借鉴“买卖不破租赁”的法理,知识产权转让合同也不应当影响许可合同。但由于知识产权客体与不动产的不同,该规定允许许可合同的当事人可以约定排除“买卖不破租赁”的规则,这既可以发挥“买卖不破租赁”原则的优势,又给予当事人以意思自治的权利,更有利于充分利用知识产权。

      第三节 知识产权质押

      第五十五条【知识产权质权的基本权利】

      为担保债务的履行,债务人或者第三人将其知识产权出质给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该知识产权优先受偿。

      前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人。

      (本条我认为不需要规定——王太平注)

      【立法理由】

      本条规定知识产权质权的基本权利。

      规定本条的理由在于,在《物权法》第四编担保物权中,每章的第一条都会规定该担保物权的基本权利。

      《物权法》第15章一般规定的第一条规定了担保物权的基本权利,《物权法》第170条规定:“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但法律另有规定的除外。”
     
      《物权法》第16章抵押权的第一条规定了抵押权的基本权利,《物权法》第179条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人不转移财产的占有,将该财产抵押给债权人的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,债权人有权就该财产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人,债权人为抵押权人,提供担保的财产为抵押财产。”

      《物权法》第17章质权的第一节动产质权的第一条规定了动产质权的基本权利,《物权法》第208条规定:“为担保债务的履行,债务人或者第三人将其动产出质给债权人占有的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,债权人有权就该动产优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为出质人,债权人为质权人,交付的动产为质押财产。”

      《物权法》第18章留置权的第一条规定了留置权的基本权利,《物权法》第230条规定:“债务人不履行到期债务,债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产,并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人,占有的动产为留置财产。”

      知识产权编单设一节规定知识产权质权,将知识产权质权作为一个独立的部分,也应该在第一条规定知识产权质权的基本权利,总领本节的其余条文,使得结构体例完整。因此,参考《物权法》的上述规定,本节第一条规定知识产权质权的基本权利。

      第五十六条【知识产权质权的客体】

      债务人或者第三人有权处分的下列知识产权可以出质:

      (一)著作权和相关权
      (二)专利权
      (三)注册商标专用权
      (四)集成电路布图设计权
      (五)植物新品种权
      (六)法律、行政法规未禁止出质的其他知识产权。

      出质人可以将前款所列知识产权一并出质。

      法律、行政法规禁止转让的知识产权不得出质。
 
      【立法理由】

      本条规定知识产权质权的客体。

      规定本条的理由在于,不论是《物权法》中的各种担保物权,还是知识产权质权登记的部门规章,都规定了担保权的客体,担保权的客体直接决定了可以进行担保的客体范围。但现行法规定的知识产权质权的客体范围较窄,不够全面。

      《物权法》在权利质权一节中规定了知识产权质权的客体,《物权法》第223条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质:
(一)汇票、支票、本票;(二)债券、存款单;(三)仓单、提单;(四)可以转让的基金份额、股权;(五)可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权;(六)应收账款;(七)法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”由此可知,《物权法》规定的知识产权质权的客体为“可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权”。

&, amp;, amp;, amp;, amp;, nbsp;     知识产权质权登记的部门规章也基本延续了上述规定的思路,著作权、注册商标专用权和专利权都有相应的质权登记办法。《著作权质权登记办法》第3条第1款规定:“《中华人民共和国著作权法》规定的著作权以及与著作权有关的权利(以下统称“著作权”)中的财产权可以出质。”《注册商标专用权质权登记程序规定》第2条第1款规定:“自然人、法人或者其他组织以其注册商标专用权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向商标局办理质权登记。”《专利权质押登记办法》第3条第1款规定:“以专利权出质的,出质人与质权人应当订立书面质押合同。”

      但是,除了著作权、注册商标专用权和专利权,其他知识产权能否出质,法律没有明确的规定,只能依靠对《物权法》第223条第7项规定的“等知识产权”进行解释,以包括其他权利。因此,本条第1款将知识产权质权的客体明确化,不仅包括现行法规定的三种权利,还包括其他法律和行政法规明确规定可以转让的知识产权。根据现行法,集成电路布图设计权可以转让和出质,《集成电路布图设计保护条例》第22条规定:“布图设计权利人可以将其专有权转让或者许可他人使用其布图设计。”《集成电路布图设计保护条例实施细则》在两个条文中明确集成电路布图设计权可以出质,第10条第2款规定:“涉及共有的布图设计专有权的,每一个共同布图设计权利人在没有征得其他共同布图设计权利人同意的情况下,不得将其所持有的那一部分权利进行转让、出质或者与他人订立独占许可合同或者排他许可合同。”第31条第2款规定:“布图设计专有权已许可他人实施或者已经出质的,该布图设计专有权的放弃应当征得被许可人或质权人的同意。”植物新品种权也可以转让,《植物新品种保护条例》第9条第1款规定:“植物新品种的申请权和品种权可以依法转让。”因此,本条第1款将集成电路布图设计权和植物新品种权也明确列为可以出质的知识产权。

      各种知识产权是否可以一并质押,法律没有明确。在理论上,多项不同的知识产权一并质押,法律应当允许。《物权法》对于各种抵押权的客体明确允许一并抵押,《物权法》第180条规定:“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押:(一)建筑物和其他土地附着物;(二)建设用地使用权;(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;(四)生产设备、原材料、半成品、产品;(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;(六)交通运输工具;(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将前款所列财产一并抵押。”本条第2款参考《物权法》第180条第2款进行类似的规定,允许多项不同的知识产权一并质押。

      《物权法》第223条规定知识产权质权的客体是“知识产权中的财产权”,是为了排除著作人身权,但其他知识产权中并没有人身权,是纯粹的财产权。从本质上讲,只要知识产权可以转让,就可以出质。著作人身权不能转让,因此不能出质。但著作人身权未来是否存在,是否可以转让,未来的立法都有可能修改,本条不如只在“可以转让”上进行限制,以增加条文的灵活性。《物权法》在动产质权一节就规定了类似限制,《物权法》第209条规定:“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”本条第3款参考这一规定,做出类似的规定,明确著作人身权等不能转让的知识产权不能出质,但哪些知识产权禁止转让,由法律和行政法规予以规定。

      第五十七条【知识产权质权的成立要件】

      以知识产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。

      有下列情形之一的,登记机构不予办理出质登记:

      (一)出质人不是知识产权人的;
      (二)出质的知识产权已经终止的;
      (三)债务人履行债务的期限超过知识产权保护期的;
      (四)出质的知识产权存在权属争议的;
      (五)以共有的知识产权出质但未取得全体共有人同意的;
      (六)合同违反法律法规强制性规定的;
      (七)其他不符合出质条件的。
 
      【立法理由】

      本条规定知识产权质权的成立要件。

      规定本条的理由在于,知识产权质权的成立要件至关重要,必须在本节予以明确,且应该符合知识产权的特殊性。

      本条第1款规定了知识产权质权的成立要件采债权形式主义,必须同时满足订立书面合同和质权登记两个要件才能成立。同时采用区分原则,知识产权质权合同的效力不受是否进行质权登记的影响。质权登记只影响知识产权质权的效力。
     
      这一规定也与现行法一致。对于知识产权质权,《物权法》第227条第1款规定:“以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质的,当事人应当订立书面合同。质权自有关主管部门办理出质登记时设立。”对于著作权质权,《著作权法》第26条规定:“以著作权出质的,由出质人和质权人向国务院著作权行政管理部门办理出质登记。”《著作权质权登记办法》第4条第1款规定:“以著作权出质的,出质人和质权人应当订立书面质权合同,并由双方共同向登记机构办理著作权质权登记。”第5条规定:“著作权质权的设立、变更、转让和消灭,自记载于《著作权质权登记簿》时发生效力。”对于商标权质权,《注册商标专用权质权登记程序规定》第2条第1款规定:“自然人、法人或者其他组织以其注册商标专用权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向商标局办理质权登记。”对于专利权质权,《专利法实施细则》第14条第3款规定:“以专利权出质的,由出质人和质权人共同向国务院专利行政部门办理出质登记。”《专利权质押登记办法》第3条第1款规定:“以专利权出质的,出质人与质权人应当订立书面质押合同。”第12条第1款规定:“专利权质押登记申请经审查合格的,国家知识产权局在专利登记簿上予以登记,并向当事人发送《专利权质押登记通知书》。质权自国家知识产权局登记时设立。”

      本条第2款规定不予办理出质登记的情形,有些具有知识产权的特殊性,有些则是担保权的一般要求,详细列举可以细化知识产权质权成立的要件,因此予以单独规定。具体情形主要参考了知识产权质权登记的部门规章中规定的情形。

      《著作权质权登记办法》第12条规定:“有下列情形之一的,登记机构不予登记:(一)出质人不是著作权人的;(二)合同违反法律法规强制性规定的;(三)出质著作权的保护期届满的;(四)债务人履行债务的期限超过著作权保护期的;(五)出质著作权存在权属争议的;(六)其他不符合出质条件的。”《注册商标专用权质权登记程序规定》第8条规定:“有下列情形之一的,商标局不予登记:(一)出质人名称与商标局档案所记载的名称不一致,且不能提供相关证明证实其为注册商标权利人的;(二)合同的签订违反法律法规强制性规定的;(三)商标专用权已经被撤销、被注销或者有效期满未续展的;(四)商标专用权已被人民法院查封、冻结的;(五)其他不符合出质条件的。”《专利权质押登记办法》第12条第2款规定:“经审查发现有下列情形之一的,国家知识产权局作出不予登记的决定,并向当事人发送《专利权质押不予登记通知书》:(一)出质人与专利登记簿记载的专利权人不一致的;(二)专利权已终止或者已被宣告无效的;(三)专利申请尚未被授予专利权的;(四)专利权处于年费缴纳滞纳期的;(五)专利权已被启动无效宣告程序的;(六)因专利权的归属发生纠纷或者人民法院裁定对专利权采取保全措施,专利权的质押手续被暂停办理的;(七)债务人履行债务的期限超过专利权有效期的;(八)质押合同约定在债务履行期届满质权人未受清偿时,专利权归质权人所有的;(九)质押合同不符合本办法第九条规定的;(十)以共有专利权出质但未取得全体共有人同意的;(十一)专利权已被申请质押登记且处于质押期间的;(十二)其他应当不予登记的情形。”

      本款在列举具体的情形时,首先列举上述三个条文中都规定的情形,这些情形包括:出质的知识产权已经终止的、合同违反法律法规强制性规定的、其他不符合出质条件的。对于只在某些条文中规定的情形,如果具有普适性,则也进行列举,这些情形包括:出质人不是知识产权人的、债务人履行债务的期限超过知识产权保护期的、出质的知识产权存在权属争议的、以共有的知识产权出质但未取得全体共有人同意的。

      第五十八条【出质后转让或者许可使用知识产权】

      知识产权出质期间,未经质权人同意,出质人不得转让或者许可他人使用已经出质的知识产权。

      出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。转让或者许可使用的价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。

      【立法理由】

      本条规定知识产权出质后,出质人转让或者许可使用知识产权的限制。

      规定本条的理由在于,知识产权出质后,出质人(知识产权人)仍享有知识产权,但出质人转让知识产权或者许可他人使用知识产权的行为,可能影响质权人实现质权,因为不同主体通过知识产权获得收益的能力是不同的。因此有必要对转让和许可行为进行限制,由质权人判断转让和许可行为是否会影响质权的实现,只有在质权人同意的情况下,出质人才能转让知识产权或者许可他人使用知识产权。

      本条基本延续了《物权法》、《著作权质权登记办法》和《专利权质押登记办法》的基本规定。《物权法》第227条第2款规定:“知识产权中的财产权出质后,出质人不得转让或者许可他人使用,但经出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权中的财产权所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”《著作权质权登记办法》第14条规定:“著作权出质期间,未经质权人同意,出质人不得转让或者许可他人使用已经出质的权利。出质人转让或者许可他人使用出质的权利所得的价款,应当向质权人提前清偿债务或者提存。”《专利权质押登记办法》第16条规定:“专利权质押期间,出质人未提交质权人同意转让或者许可实施该专利权的证明材料的,国家知识产权局不予办理专利权转让登记手续或者专利实施合同备案手续。出质人转让或者许可他人实施出质的专利权的,出质人所得的转让费、许可费应当向质权人提前清偿债务或者提存。”

      本条第2款第2句是参考了《物权法》对抵押人转让抵押财产的规定。《物权法》第191条规定:“抵押期间,抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的,应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。抵押期间,抵押人未经抵押权人同意,不得转让抵押财产,但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”其中“转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”该规则在知识产权质权的现行法中没有明确,但该规则本身可以适用于知识产权质权,因此予以规定,加以明确。

      (本条规定不符合世界各国知识产权质押制度的发展趋势——王太平注)

      第五十九条【知识产权质权的实现条件和方式】

      债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与质押人协议以质押的知识产权折价或者以拍卖、变卖该质押的知识产权所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

      质权人与质押人未就质权实现方式达成协议的,质权人可以请求人民法院拍卖、变卖质押的知识产权。质押的知识产权折价或者变卖的,应当参照市场价格。

      质押的知识产权折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归质押人所有,不足部分由债务人清偿。

      【立法理由】

      本条规定知识产权质权的实现条件和方式。

      规定本条的理由在于,现行法对于知识产权质权的实现条件和方式都未作规定,只能适用《物权法》关于动产质权的规定。而动产质权与知识产权质权又存在差异,有关动产质权实现的规定不能完全适用于知识产权质权的实现,因此有必要结合知识产权质权的特点,规定相应的质权实现条件和方式。

      动产质权和知识产权质权在实现上的差异体现为,动产质权以交付动产为成立要件,在实现动产质权时,由于动产由质权人占有,必须由质权人进行实现,质押人无法自行实现动产质权。因此《物权法》第219条第1款规定:“债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权的,质权人应当返还质押财产。”第220条规定:“出质人可以请求质权人在债务履行期届满后及时行使质权;质权人不行使的,出质人可以请求人民法院拍卖、变卖质押财产。出质人请求质权人及时行使质权,因质权人怠于行使权利造成损害的,由质权人承担赔偿责任。”

      而知识产权质权以登记为成立要件,在实现知识产权质权时,由于知识产权仍由质押人享有,质押人原则上可以自行实现知识产权质权,而不必请求质权人实现质权。在这点上,知识产权质权的实现与抵押权的实现较为接近,抵押权同样主要以登记为成立要件,在实现抵押权时,抵押财产仍由抵押人享有,抵押人不必通过抵押权人就可实现抵押权。而且《物权法》关于抵押权实现的规定比动产质权实现的规定更详细。因此,本条主要参考《物权法》对抵押权实现的规定,同时结合《物权法》对动产质权实现的规定,对知识产权质权的实现条件和方式予以规定。

      对于抵押权的实现,《物权法》第195条规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形,抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的,抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。抵押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。”第198条规定:“抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。”

      对于动产质权的实现,《物权法》第219条第2、3款规定:“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形,质权人可以与出质人协议以质押财产折价,也可以就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。质押财产折价或者变卖的,应当参照市场价格。”第221条规定:“质押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归出质人所有,不足部分由债务人清偿。”

      比较上述规定,主要差异在于抵押权实现的规定多了对其他债权人利益的保护,主要原因是同一抵押财产可以担保两个以上债权,但质权的成立必须交付质押动产,因此同一质押动产只能担保一个债权,自然不存对其他债权人利益的保护问题。同一知识产权也可以担保两个以上债权,因此有必要参考抵押权的规定,对其他债权人的利益进行保护,规定质权人与质押人达成的实现知识产权质权的协议损害其他债权人利益的,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。

      (本条我认为不需要规定——王太平注)

      第六十条 【再次出质的条件和两个以上债权的清偿顺序】

      知识产权出质后,该知识产权的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次出质,但不得超出其余额部分。

      同一知识产权向两个以上债权人出质的,拍卖、变卖知识产权所得的价款,按照出质登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。
 
      【立法理由】

      本条规定已经出质的知识产权可以再次出质的条件,以及同一知识产权向两个以上债权人出质,数个知识产权质权的清偿顺序。

      规定本条的理由在于,现行法对于已经出质的知识产权是否可以再次出质,没有明确的规定。而知识产权质权与动产质权不同,动产质权的成立必须交付动产,所以已经出质的动产不能再次出质,但知识产权质权的成立以登记为要件,已经出质的知识产权可以再次出质。因此,结合知识产权质权的特点,本条规定已经出质的知识产权可以再次出质,并相应规定同一知识产权向两个以上债权人出质时,数个知识产权质权的清偿顺序。

      《担保法》第35条第2款规定:“财产抵押后,该财产的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次抵押,但不得超出其余部分。”《物权法》规定了抵押权的顺位,《物权法》第194条第1款规定:“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容,但抵押权的变更,未经其他抵押权人书面同意,不得对其他抵押权人产生不利影响。”这一规定认可了同一抵押物上可以设定数个抵押权,因此《担保法》的这条规定仍然适用。已经出质的知识产权与已经抵押的财产类似,都可以再次出质或者抵押,因此,本条第1款参考《担保法》,规定知识产权出质后,该知识产权的价值大于所担保债权的余额部分,可以再次出质,但不得超出其余额部分。

      已经出质的知识产权再次出质后,就会出现同一知识产权担保两个以上债权的情形,会面临实现知识产权质权的顺序问题。对此,可以参考《物权法》对于已经抵押的财产再次抵押,从而担保两个以上债权时的清偿顺位规定。《物权法》第199条:“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”该条之所以区别三种情况,是因为抵押权的成立条件根据抵押财产的不同而有所区别,有些抵押权自登记时成立,有些抵押权自合同生效时成立。但是,知识产权质权都自登记时成立,不存在未登记的知识产权质权,只存在《物权法》第199条规定的第1种情况,不存在第2、3种情况。因此,本条第2款规定,同一知识产权向两个以上债权人出质的,拍卖、变卖知识产权所得的价款,按照出质登记的先后顺序清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿。

      第六十一条【知识产权质权和许可使用权的关系】

      质权设立前他人就质押的知识产权取得许可使用权的,该许可使用权不受该质权的影响。质权设立后他人就质押的知识产权取得许可使用权的,该许可使用权不得对抗质权。
 
      【立法理由】

      本条规定知识产权质权和许可使用权的关系。

      规定本条的理由在于,因实现知识产权质权而转让知识产权后,知识产权许可使用人与原知识产权人签订的许可使用合同,对于受让人是否具有拘束力,现行法没有规定。为了与转让不破许可的规则衔接,本条区分两种情况,规定知识产权质权和许可使用权的关系。

      《物权法》第190条对抵押权和租赁权的关系区分了两种情况,规定:“订立抵押合同前抵押财产已出租的,原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的,该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”知识产权质权与抵押权在性质上较为接近,上述条文可以参考。知识产权质权与许可使用权之间的关系也存在上述两种情况,第一种情况是将已经许可他人使用的知识产权出质,第二种情况是将已经出质的知识产权许可他人使用。

      在第一种情况下,知识产权人在许可他人使用知识产权后,又将该知识产权出质。在实现知识产权质权而转让知识产权后,适用转让不破许可规则,该许可使用权不受该知识产权质权的影响,他人与原知识产权人签订的许可使用合同对于受让人仍然具有拘束力,他人仍享有许可使用权。

      在第二种情况下,知识产权人将知识产权出质后,又许可他人使用该知识产权。在实现知识产权质权而转让知识产权后,不适用转让不破许可原则,该许可使用权不得对抗知识产权质权,他人与原知识产权人签订的许可使用合同对于受让人不具有拘束力,他人不再享有许可使用权。因为知识产权质权办理了登记,许可使用权人可以从质权登记中查询该知识产权的负担情况,既然明知或者应知许可使用的知识产权上有质权存在,就应当承担因实现质权而带来的风险,否则质权的效力会打折扣。
 
      第四节 知识产权的共有

      第六十二条【知识产权共有】

      两个以上的自然人、法人、其他组织可以依据法律的规定共同享有知识产权。

      共有人对知识产权的行使有约定的,从其约定。
 
      【立法理由】

      参照《物权法》对共有关系的意思自治原则。基于意思自治原则,应该由共有人通过内部协商来确定知识产权共有情形下的行使规则,只有在共有人没有约定的情形下,法律才提供补充性的合理方案。

      第六十三条【按份共有的份额】

      按份共有人对共有知识产权的份额没有约定或者约定不明确的,除有相反证据外,推定各共有人等额享有。

      按份共有的共有人按其份额承担知识产权设立和维持的相关费用。
 
      【立法理由】

      由于财产份额是抽象的价值,不存在自然属性的差别,财产共有人以财产份额为对象的权利不会因财产类型的不同而存在本质上的差异。因此,在这一层面上,知识产权共有还是物权中的所有权共有并无本质区别。在财产份额的确定上,《物权法》第104条规定依出资比例等证据确定份额是较为公平的,但如果无法确定,则应推定份额相等,这不仅易于操作,且能简化当事人之间的法律关系,理应适用于知识产权按份共有。当然,由于知识产权共有的形成情形中往往存在共同创造、共同创作以及共同使用等事实行为,相对更为复杂,除了出资额之外,还应考虑创造贡献等因素。作为权利义务对等原则,按份共有的共有人应按其份额承担知识产权设立和维持的相关费用。

      第六十四条【按份共有份额的处分】

      按份共有人可以转让其享有的知识产权的份额,其他共有人在同等条件下享有优先购买的权利。

      按份共有人有权将其享有的知识产权的份额对外提供担保。

按份共有人有权放弃其享有的知识产权的份额,但不得损害其他共有人的利益。共有人放弃份额的,该份额应按照其他共有人各自的份额比例归属于其他共有人。
 
      【立法理由】

      财产份额属于法律意义上的独立的财产,其所有人当然有权自由处分。在按份共有的情况下,由于不存在特定的共同关系,无需对财产份额的处分加以过多的限制。财产份额属于法律意义上的独立的财产,其所有人当然有权自由处分。但是,为了限制共有人的规模,维护共有人之间的和谐关系,有必要规定优先购买权。优先购买权与按份共有关系相伴而生,因此,优先购买权无需公示,直接具有对抗第三人的效力。当然,优先购买权的行使前提是共有人转让其份额,这里的“转让”应当作狭义解释,不包括继承、遗赠的原因。《物权法解释一》第9条就明确规定,因继承、遗赠等原因导致按分共有关系中财产份额发生转移的,其他共有人不得行使优先购买权。所谓的优先购买权的“同等条件”,《物权法解释一》第10条指出“应当综合共有份额的转让价格、价款履行方式及期限等因素确定”。《物权法解释一》第11条还对优先购买权的期限作出了明确的规定,可以参照适用。

      第六十五条【按份共有知识产权的整体处分】

      处分按份共有知识产权的,应当经全体按份共有人一致同意,但共有人之间另有约定的除外。
 
      【立法理由】

      财产整体的处分必然涉及财产份额的处分,从而影响所有共有人的“财产份额权”,相当于处分各共有人的财产,则理应由全体共有人一致同意。目前《物权法》“三分之二多数决”的规则是不合适的,其在很大程度上将财产份额等同于出资额,并与《公司法》中的出资行为混为一谈。在我国民法典的讨论过程中,民法学界也显然注意到“三分之二多数决”原则的问题。《中国民法典学者建议稿及立法理由•物权编》第799条就改变了现行《物权法》的规则,要求共有财产的处分应当经全体共有人“一致决”。《中国民法典草案建议稿附理由•物权编》第391条第2款规定,除非另有约定,否则,整个共有物的转让、设定负担以及事实处分等行为,均需要全体共有人“一致决”。该条的立法理由指出,“因共有物的出让、设定负担和变更使用收益方法,影响到每个共有人按其份额对共有物所享有的权利,若以过半数决定势必侵害某些共有人的利益,所以应由全体共有人共同决定。”对于这一问题,世界各国和地区的民法典也大都采取了“一致决”原则。在知识产权领域,对共有财产整体处分的“一致决”原则已经在立法、司法实践和理论观点中得以体现。首先,现行的知识产权部门法已经对共有财产整体处分确立了“一致决”规则。例如,根据《著作权法实施条例》第9条的规定,转让著作权之整体的,必须经全体共有人“协商一致”。根据《专利权质押合同登记管理暂行办法》第4条的规定,将共有专利提供担保的,应当经全体共有人一致同意方可。其次,在司法实践中,经常会发生部分专利权共有人擅自转让共有专利权,或者假冒其他共有人擅自转让共有专利权的行为。对此,法院的态度是非常明确的,即共有专利权的转让应当取得全体共有人的一致同意,并不存在考虑“三分之二”份额的问题。

      第六十六条【按份共有的份额分割】

      按份共有人约定不得分割共有知识产权的,应当按照约定,但共有人有重大理由需要分割的,可以请求分割;没有约定或者约定不明确的,按份共有人可以随时请求分割。因分割对其他共有人造成损害的,应当给予赔偿。
 
      【立法理由】

      在观念上,罗马法认为共有是纷争之源,因而尽可能避免共有关系的存续。因此,罗马法除规定各共有人可自由处分其应有份额外,还规定可以随时请求分割共有物。根据《物权法》第99条的规定,除非另有约定,在按份共有关系中,共有人是可以随时提出请求分割共有财产的。从法理上看,按份共有的共有人对自己的财产份额享有“财产份额权”,且不存在需要维系的共同关系,理应有权随时要求分割自己的财产份额。况且,处分共有财产,须经全体共有人“一致决”,这对于持异议的共有人而言颇为不便,除可随时转让份额之外,还应赋予其随时分割共有财产的权利,从而脱离或消灭共有关系。这对于共有关系中的各方而言都有裨益,也是世界各国和地区民法通行的做法。同理,在知识产权共有关系中,共有人也可以随时要求分割财产。由于知识产权的分割不存在“实物分割”的情形,因此,一般只能采取变价分割的方式。当然,针对知识产权的特殊情况,也存在其他有针对性的分割方法。例如,注册商标专用权的分割可以从核定使用范围的角度进行,即当事人分别在一定范围的商品或者服务上使用的商标。注册商标专用权的共有人可以从自身主要经营范围或者优势等实际情况出发,协商分割核定使用范围。这既有利于纠纷的解决,有利于商标价值的体现,还降低了司法成本。共有专利权的分割也可以从权利要求范围等方面加以体现。

      第六十七条【按份共有人的自行行使】

      按份共有的共有人均有权自行行使知识产权,所产生的收益由使用人自行享有。但共有人自行行使知识产权的行为有损于知识产权价值的,其他共有人有权予以制止。

      【立法理由】

      在知识产权共有关系中,共有人对知识的使用规则显然不能遵循所有权共有的逻辑,其根源在于知识与物在自然属性上的差异。物是唯一且特定的,对物的使用不能脱离物,即“二元统一”。因此,物权中任何行为资格的行使都是单一的,即“一物一权”。但是,知识是纯粹形式的,尽管知识需要通过质料加以表达,但其并不受质料的限定,形式才是最为重要的,即知识是“一元”的。因此,知识可以无限制地进行再现,各种使用方式也可以共同存在,不受时空的限制。例如,知识产权人可以在自己使用的同时,许可他人使用,两种使用都可以产生利益。因此,知识体现的是“一形多用”。因此,在知识产权共有关系中,共有人行使知识产权,一般不会影响其他共有人以及被许可人对知识事实上的使用,从而无需准用所有权共有的相关规则。从利用效率的角度而言,各共有人得自由使用当属一般原则。我国知识产权部门法中的相关规定也体现了这一原则(例如《专利法》第15条、《著作权法实施条例》第9条以及《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第50条)。但有的国家规定其他共有人在一定条件下可以要求补偿(例如《法国知识产权法》第L613-29条规定自行实施发明的专利权共有人需要给其他共有人以“公平的补偿”,前提是其他共有人未自行实施发明或者没有对外发放许可证的话)。从我国《专利法》和《著作权法》以及其他的现行规定来看,共有人自行使用知识不存在向其他共有人补偿的问题。司法实践中也体现了这一态度。

      但是,对于共有的工商业标记权,共有人权利的行使则应当采取不同的思路。不同于专利和作品等创造成果,为消费提供区别的功能以及市场主体的商业信誉是工商业标记的根本价值来源,而任何共有人的使用行为或许可他人使用的行为都可能对工商业标记的区别功能或商业信誉产生不良影响,从而降低其价值。在逻辑上,相比于创造成果权,工商业标记权的共有规则对共有人的限制更为严格。出于效率方面的平衡,在我国现阶段,对于共有人自行使用商标的行为可以适当放宽。这是因为,目前我国的商标共有形成的背景比较复杂,在实践中往往表现为以下三种情形:共同继承、家族共同经营、计划经济时期的特殊关系。在上述背景下,共有人之间往往没有事先约定商标共同使用的规则,也难以在合作经营的基础上开展协商。如果要求各共有人自行使用商标也要严格采取“一致决”的原则,会促使共有人之间纠纷的发生。如果纠纷得不到解决,则可能导致各共有人均不得使用商标,这无疑会对市场经营活动产生重大损失。因此,从我国的实际情况出发,应当允许各共有人可以自行使用商标,如此以来,即使各方之间无法有效协商,但至少可以保证各自生产经营活动的正常开展。当然,如果共有人自行使用商标的行为有损于商标权的价值,其他共有人有权加以制止。

      第六十八条【按份共有的普通许可】

      著作权的按份共有人有权自行对外实施普通许可,所产生的收益应当与其他共有人公平分配。

      专利权的按份共有人有权自行对外实施普通许可,所产生的收益由许可人自行享有。

      技术秘密的按份共有人对外实施普通许可的,应当经全体共有人一致同意。

      商标权的按份共有人对外实施普通许可的,应当经全体共有人一致同意。共有人和被许可人分别使用商标的,应当标明商品或者服务的出处名称或者产地等。

      他人在未获得任何共有人许可的情况下实施了使用行为且构成侵权的,部分共有人对其追加普通许可的行为无效。

      【立法理由】

      与共有人自己使用相关的一个问题是,共有人是否有权单独许可第三人使用。从创造成果权的价值来源来看,共有人单独许可他人使用,亦有利于创造成果权的价值实现,符合效率原则。现行《专利法》第15条之所以允许专利权共有人单独对外实施普通许可,也是从效率的原则加以考量。我国司法实践中对于《著作权法实施条例》第9条的理解也存在相反的意见。但是,并非所有的创造成果权均适用这一规则,技术秘密则为例外。对于技术秘密的共有人对外许可的问题,我国目前采取了与专利权相同的规则。但是,技术秘密不同于专利权,保密性是其作为财产的前提。[ 参见袁泳:《论技术秘密的法律保护》,载《科技与法律》1998年第2期,第29-39页。]因此,技术秘密的规则制定不能仅考虑效率原则,而首先应注重保密性的维持。技术秘密的对外许可,无疑大大增加了其泄密的可能性,直接危及技术秘密的财产性质。如果财产在根本上灭失,实现财产价值的效率原则的考量也就无从谈起。因此,技术秘密的共有人对外实施许可,应当采取“一致决”为宜。

      如果共有人可以单独对外实施许可行为,共有人单独行使权利所获收益是否需要与其他共有人分享?该问题取决于法律的价值导向:如果规定不分享收益,则更易刺激共有人实施许可行为,促进知识的利用;反之,则更注重其他共有人利益的兼顾。目前,我国《著作权法》和《专利法》均规定需要与其他共有人分配,可见我国立法者更注重利益的兼顾。这种价值导向本身无所谓对错,但是,对于该问题,理论界的主流观点认为,诸如著作权这样文学艺术权和专利权这样的工业产权之间应当区别对待。波斯纳法官认为,尽管版权共有人和专利权共有人一样,都可以单独对外实施普通许可,但版权共有人应当将许可所得利益分配给其他共有人,而专利权共有人则没有这种必要。这是因为,不要求专利权共有人分享许可收益,在于鼓励他们专利权共有人积极对外许可,从而跟上科学技术的发展步伐。但在文学艺术领域,则没有这样做的必要性。郭禾教授也认为,《专利法》第15条规定专利权共有人自行对外许可他人使用所获得收益应当与其他共有人分享,这种立法安排并不妥当。专利权不同于著作权,尽管二者的对象形态近似,但作品的传播方式导致其容易迅速覆盖市场,专利权则一般不会出现这样的情况。另外,著作权制度与专利制度的立法宗旨也不同。所以,著作权共有人所获得的许可收益应当与分配给其他共有人,但在专利权共有关系中,这种收益应当由实施许可的共有人独占。著作权与工业产权的分类是以知识的功能为标准划分的。著作权保护对象的功能是精神上的,也称非实用功能。其保护对象是可以赏心悦目、愉悦精神,以满足人类的审美需求为目的的知识产权类型,包括文学、艺术和科学作品,表演艺术家的演出,录音制品和广播电视节目。工业产权保护对象的功能是物质上的,也称实用功能。虽然被称为工业产权,但其保护对象的范围已经超出“工业”的范畴,主要指以实现人类的衣、食、住、行、作等生活、生产的功能,满足物质消费为目的的知识类型。[ 刘春田主编:《知识产权法》,中国人民大学出版社2014年版,第18页。]从功能的区分上看,鼓励工业产权的共有人积极对外实施许可更有必要。

      工商业标记的对外许可应采取一致决的立法理由,上条已经阐述。为保护消费者的利益,共有人分别使用商标的,或者一致同意许可他人使用商标的,应当标明出处。毕竟,商标共有可能导致商品或者服务的来源混淆,不利于消费者权益的保护,从而有违《商标法》的立法宗旨。

      第六十九条【按份共有的排他许可和独占许可】

      按份共有的共有人对外实施排他许可或独占许可的,应当经全体共有人一致同意。

      【立法理由】

      独占许可或排他许可应当经共有人“一致决”,因为这两种许可均会在事实上阻碍其他共有人对外实施许可,直接损害其他共有人的利益。

      第七十条 【知识产权共同共有】

      共同共有的共有人之间的权利义务关系应适用调整该共同关系的法律规范,相关法律没有规定的,参照适用知识产权法律中有关按份共有的规定。

      【立法理由】

      “共同共有”只是泛指各种共同关系下的特殊共有规则,其自身并非是严格意义上的规范概念。因此,按份共有才是所有权共有的一般形态,所谓的“共同共有”只是共同关系下的各种特殊所有权共有规则的统称而已,二者并非为同一层面的相互并列的体系。因此,所谓按份共有与共同共有之分,本质上是所有涉及所有权共有规则的一般与特殊之分。

      区分一般共有和特殊共有的目的在于明确不同类型的共有的法律适用,与是否存在财产份额无关。特殊共有应适用调整该共同关系的法律,即《婚姻法》、《合伙企业法》、《继承法》以及《民法通则》和《民通意见》的相应规则。同理,因共同关系形成的知识产权共有,首先应适用调整该共同关系的法律规范,只有在知识产权法律有特殊规定的情况下才适用知识产权法律的规定。

      第五章 知识产权的保护

      第一节 知识产权请求权

      第七十一条【知识产权确认请求权】

      因知识产权的归属、内容发生争议的,利害关系人可以请求确认权利。
 
      【立法理由】

      本条规定知识产权确认请求权。

      知识产权确认请求权是知识产权保护请求权的一种。当事人对知识产权的归属或者内容发生争议,利害关系人可以请求有关行政机关、人民法院等部门确认该知识产权的归属或者内容。当权利义务关系不明确时,确权是权利保护的前提,实务中审查原告的权利通常是首先要完成的工作。以著作权为代表的部分知识产权,其权利自事实行为完成时产生,并不需要履行相应的登记程序,对于这一类权利的保护,确权就成为救济的必要手段。因此,本条规定知识产权确认请求权,为确权提供统一规则。

      知识产权确认请求权,内容虽然简单,但作用范围很广。这种请求权是实体法伤的权利,是对实体权利的确认,而非诉讼法上的权利。

      第七十二条【知识产权停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权】

      侵害、妨碍或者可能侵害知识产权的,权利人或者利害关系人可以请求停止侵害、排除妨碍或者消除危险。
 
      【立法理由】

      本条规定停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权。

      停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权均为绝对权请求权,以恢复绝对权的对世状态为行使目标。任何人均负有不得侵害他人知识产权的法定义务。停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权的实现不以被请求人的主观过错为前提,过错在这三项绝对权请求权实现的过程中没有意义。

      停止侵害请求权的主张以侵害行为正在进行或仍在延续为条件,目标在于及时制止侵害,防止侵害后果的扩大,对于未发生侵害行为或者侵害行为已经实施完毕的情形不能适用。排除妨碍请求权的主张以侵害行为的实施导致他人无法行使或者不能正常行使权利为条件,侵害行为正在进行。消除危险请求权的主张以行为人的行为对他人权利造成现实威胁为条件,实际损害尚未发生,目标在于有效防止现实损害的发生,充分保护他人的人身、财产安全。

      对正在实施侵害、妨碍或者可能侵害他人知识产权的行为的,赋予权利人、利害关系人停止侵害、排除妨碍、消除危险请求权,目的在于防止损害后果的扩大,维护权利人、利害关系人的合法权益。与物权不同,知识产权存在普遍的许可使用情形,因此,利害关系人也可以主张各类绝对权请求权。

      第七十三条【诉前行为保全】

      权利人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯知识产权的行为,如不及时制止,将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以起诉前向人民法院申请责令停止有关行为的措施。

      【立法理由】

      本条是诉前行为保全的规定。

      诉前行为保全的规定引入我国的直接动因是加入TRIPs协定,首先规定于知识产权各单行法中。知识产权之争的本质是市场份额之争,如不及时制止侵权行为将会使市场份额受严重影响甚至完全丧失情况下,权利人可主张诉前行为保全,以免出现到诉讼中再提出主张最终赢了官司输了市场的荒谬局面。立法要有引导作用,相关法益有向知识产权实现效力转换的可能,相比于相关法益,知识产权的存在更有利于公共利益的实现,在立法上保护强度自然高于相关法益,相关法益享有者不能主张诉前行为保全是符合立法者的价值判断的,此其一。相关法益的生成不需要申请登记,不经过公示程序,第三人无由得知该法益的存在,相关法益的享有主体、内容和利用情况在诉讼之前很难作准确的预判,诉前行为保全的主张缺乏法理、逻辑上的支持,此其二。因此,对于妨害知识产权相关法益的行为,法益享有者只能在诉讼中请求排除妨害。

      目前在司法实践中适用诉前行为保全,实体上一般应审查以下四个要件:(1)被申请人正在实施或者即将实施的行为是否构成侵犯知识产权;(2)不采取有关措施,是否会给申请人的合法权益造成难以弥补的损害;(3)申请人提供担保的情况;(4)行为保全的适用是否会损害公共利益。

      按照法益区分保护的原理,对于侵犯知识产权的行为,既可以在诉讼中请求排除妨害或消除危险,也可以在诉前提出前述主张,法律给予积极的、强势的保护。对于侵犯以未注册商标和商业秘密为典型代表的知识产权相关法益的行为,只能在诉讼中请求排除妨碍,无法在诉前提出行为保全的请求,法律给予消极的、弱势的保护。

      第七十四条【停止侵害请求权行使的例外】

      权利人或者利害关系人主张停止侵害请求权,将会造成另一方当事人重大损失或者损害公共利益的,人民法院可以判决支付合理费用后继续使用,但侵害他人人身权利的除外。
 
      【立法理由】

      本条规定停止侵害请求权行使的例外。

      停止侵害请求权的适用如果会造成另一方当事人重大损失,基于比例原则的考虑,人民法院可以采用其他替代救济措施。基于比例原则限制停止侵害请求权的行使,仅限于适用结果会造成重大损失,一般的损失是侵害人应当容忍的,救济措施是对侵害人相应行为的否定性评价,对于侵害人而言本身就是一种不利益。停止侵害请求权的适用如果会造成公共利益损害的,人民法院也可以判决采用其他替代救济措施。人民法院可以采用的替代救济措施限于判决支付合理费用后继续使用,合理费用应当略高于正常情况下的许可使用费用,既维护权利人的经济利益,又不致于让侵害人过分受损或者损害公共利益。如果被侵害的是人身权利,则不能通过判决支付合理费用后继续使用的方式进行矫正,人身权利不具有财产属性,位阶高于财产权利,不得基于经济考虑而限制人身权利。

      为了妥善解决权利保护和知识利用之间的冲突,在权衡停止侵害请求权与损害赔偿请求权适用利弊的基础上,我国《计算机软件保护条例》、《集成电路布图设计保护条例》、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》和《最高人民法院关于审理侵犯植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》中均已出现了停止侵害请求权适用的例外规定,法院系统更是早在2004年珠海市晶艺玻璃工程有限公司诉广州白云国际机场股份有限公司等侵犯专利权纠纷中作出过以合理使用费的支付代替停止侵害请求权适用的判决。停止侵害请求权适用的例外规定符合比例原则和公共利益保护的目标,对经济生活的健康稳定意义重大,应当在知识产权各单行法中普遍推广。

      第二节 知识产权侵权损害赔偿请求权

      第七十五条【废弃请求权】

      权利人或者利害关系人可以要求侵权人从商业渠道中召回并彻底去除或者销毁被认定侵权的产品以及主要用于制造、生产侵权产品的原料和工具,相关措施的采用将会严重损害侵权人利益的除外。
      
      【立法理由】

      本条规定废弃请求权。

      知识产品能够同时被多个主体使用,侵权行为不易察觉,因此,要想彻底排除对知识产权的侵害,应当赋予权利人或者利害关系人要求召回并彻底销毁侵权产品和销毁主要用于生产侵权产品的工具和原料的请求权。如果仅仅要求停止侵害,侵权产品仍在市场上流通,侵害行为仍然可能继续出现;主要用于生产侵权产品的工具和原料如果没有被销毁,侵权行为随时可能实施。所以,废弃请求权实际上是停止侵害、排除妨碍和消除危险请求权的延续,应当与这三项请求权结合起来一并行使。

      废弃请求权的行使需注意以下两个问题:其一,废弃请求权的主张对象必须是被认定侵权的产品和主要用于制造、生产侵权产品的原料和工具。从商业渠道召回产品关系到第三人的利益,因此,主张对象须作严格限定,只能是被认定侵权的产品和主要用于侵权目的的原料和工具,不得扩大范围。其二,废弃请求权的主张应以不严重损害侵权人利益为限。当侵权产品只是整体装置的一部分时,可以请求废弃构成侵权的部件,也可以请求禁止整体装置的制造和销售,但不能要求侵权人废弃整体装置本身。

      侵害知识产权行为的实施过程中,往往伴随着侵权工具的使用和侵权结果物的产生。按主要用途,可将侵权工具分为两类:主要用于生产侵权产品的工具和具有多种用途的工具。为有效实施救济,遏制未来可能重复发生的侵权行为,知识产权权利人或者利害关系人应有权将主要用于制造、生产侵权产品的原料和工具排除出商业渠道乃至彻底销毁。对于侵权结果物的处理,也应配置废弃请求权,恢复知识产权及其相关法益不受侵害的圆满状态。

      第七十六条【损害赔偿请求权】

      故意或者过失侵害知识产权,造成权利人或者利害关系人损害的,权利人或者利害关系人可以请求损害赔偿。

      【立法理由】

      本条规定损害赔偿请求权与损害赔偿的归责原则。赔偿损失是指行为人向受害人支付一定数额的金钱以弥补其损失的救济方式,是运用范围最广的请求权。损害赔偿的目的在于补偿损害,采取填平原则,使受害人能恢复到未受到损害前的状态。知识产权受到侵害,给权利人或者利害关系人造成损失,权利人或者利害关系人有权请求赔偿损失。

      根据本条规定,损害赔偿责任的承担须同时满足以下条件:(一)行为人实施了侵害行为。这里的行为,包括作为和不作为。(二)行为人实施行为时有过错。过错分为故意和过失。故意是指行为人预见到自己的行为会导致某一损害后果,希望或者放任该后果发生的心理状态。过失是指行为人虽然预见到自己的行为可能会导致某一损害后果的发生,但因疏忽大意或者过于自信而未履行应有注意义务的心理状态。(三)权利人或者利害关系人受到损害。损害是指行为人的行为对权利人或者利害关系人的民事权益造成的不利后果,是现实的已经存在的不利后果。(四)行为人的行为与权利人或者利害关系人所受到的损害之间有因果关系。因果关系是指行为人的行为作为原因,损害事实作为结果,在二者之间存在的前者导致后者发生的客观联系。

      侵害知识产权造成损害的,损害赔偿责任的追究适用过错责任原则。我国部分学者所主张的在知识产权侵权归责原则中适用的无过错责任原则,无关乎风险分担,不是本来意义上的无过错责任原则,而是类似于物上请求权的行使,只是不需要考虑对方的过错而已。在侵权法的历史演进过程中,从结果责任到过错责任再到无过错责任,所关涉的都是特定损害结果是否能够得到赔偿、由谁赔偿的问题,归责原则所要确定归属的责任,仅仅指的是损害赔偿,舍此无它。

      第七十七条【损害赔偿额的计算方式】

      侵犯知识产权的赔偿数额,按照权利人或者利害关系人因侵权行为所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵害人以侵权行为所获得的利益确定;权利人或者利害关系人的损失或侵害人获得的利益难以确定的,参照许可使用费的倍数合理确定。

      赔偿数额应当包括权利人或者利害关系人为制止侵权行为所支付的合理开支。

      权利人或者利害关系人因侵权行为所受到的实际损失、侵害人因侵权行为所获得的利益以及许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵害行为的情节判决给予法定限额以下的赔偿,具体数额由法律、法规规定。
     
      【立法理由】

      本条规定损害赔偿额的计算方式。

      侵犯知识产权的损害赔偿,难点在于赔偿数额的计算方式。知识产权的赔偿数额计算方式,包括实际损失、侵权人获利、许可使用费的合理倍数和法定赔偿,适用时应遵循自先及后的顺序。损害赔偿以损害填平为原则,但权利人或者利害关系人因侵权行为所受到的实际损失往往难以确定,特别是在相关产品还未上市之前或一方举证能力不足时。因此,在权利人或者利害关系人的实际损失难以确定的情况下,可以按照侵权人因实施侵害行为所获利益确定赔偿数额。在无法获知侵权人的获利数额情况下,也可以参照许可使用费的倍数合理确定,前提是存在真实有效的许可使用。前述三种方法都无法确定赔偿数额时,可以由法院决定采用法定赔偿,具体数额由各单行法规定。

      本条中关于损害赔偿数额计算方法的规定,将现行法中的成熟经验上升到民法总则的高度,以便有效推广到所有单行法中。《专利法》第65条和《商标法》第63条均作了类似规定,对于侵权行为的制止起到了一定作用。因此,可将侵害知识产权时损害赔偿数额的计算方法统一在民法典知识产权编中规定。出于不影响民法典稳定性的考虑,法定赔偿的限额范围由各单行法具体规定。同时,在民法典中统一规定也有助于将这一成熟规则推广到所有单行法中。

      第七十八条【恶意侵权行为的惩罚性赔偿】

      对恶意侵犯知识产权的行为,情节严重的,可以在按照第7条所使用方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额,依法定赔偿确定的赔偿数额不适用本条。
 
      【立法理由】

      本条是对恶意侵权行为适用惩罚性赔偿的规定。

      我国《侵权责任法》中规定了惩罚性赔偿。惩罚性赔偿,是指当侵权人以恶意、故意等方式实施加害行为而致权利人受到损害的,权利人可以获得实际损害赔偿之外的增加赔偿。其目的是通过对侵权人施以惩罚,阻止其重复实施恶意行为,并警示他人不要采取类似行为。从赔偿功能上将,惩罚性赔偿的主要作用在于威慑,并不在于补偿、填平损害。

      1993年10月制定的《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条在我国首开惩罚性赔偿规定的先河,该条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。从我国实际情况看,恶意侵权行为屡有发生,且有蔓延扩大的趋势。对这些恶意侵害人课加惩罚性赔偿,对有效遏制恶意侵害行为具有明显的效果。

      惩罚性赔偿的适用应当受到严格限制。在知识产权的保护中,只有恶意侵犯知识产权且情节严重的,才能适用惩罚性赔偿。根据本条规定,适用惩罚性赔偿的条件是:(1)侵害人主观上有过错,基于故意实施侵害行为;(2)情节严重,造成了较为严重的损害后果或有其他的不良影响;(3)具有因果关系,严重情节是由侵害人的行为造成的。本条对惩罚性赔偿的额度作了明确限定,必须在按照第7条所使用方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。法定赔偿不适用于惩罚性赔偿。

      惩罚性赔偿,是加害人向受害人给付超过实际损害数额的金钱赔偿方式,集补偿、惩罚、遏制等功能于一身,重点在于通过惩罚实现对潜在加害人的威慑。惩罚性赔偿并非独立的请求权,必须依附于以补偿为主要目的的一般损害赔偿。美国最初采用惩罚性赔偿是为了保护消费者利益,后来逐渐延伸到产品责任上。目前,美国大多数州都采纳了这一制度。大陆法系国家则长期拒绝接受惩罚性赔偿制度,但近年来已有所松动,部分国家和地区开始引入惩罚性赔偿。《中华人民共和国侵权责任法》制定之前,我国就已在《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条、《食品安全法》第148条第2款、《合同法》第113条第2款、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第8、9条中规定了惩罚性赔偿。近年来,针对知识产权的恶意侵害行为越来越多,单靠一般的损害赔偿已经很难有效遏制此类侵权行为,所以,有必要将2013年修订后的《中华人民共和国商标法》第63条新增加的惩罚性赔偿的规定推广到其他知识产权的保护中,以期实现对恶意侵害行为的有效遏制。

      第三节 确认不侵权之诉与侵权抗辩

      第七十九条【确认不侵权请求权】

      权利人向他人发出侵犯知识产权的警告,被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权,自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者书面催告发出之日起二个月内,权利人不撤回警告也不提起诉讼的,被警告人或者利害关系人有权向人民法院提起确认不侵犯知识产权的诉讼。

      【立法理由】

      本条规定确认不侵权请求权。

      针对权利人发出的侵犯知识产权的警告,被警告人或者利害关系人可以提起不侵权之诉。不侵权之诉的提起,应当以被警告人或者利害关系人进行书面催告,权利人在期限内既不撤回警告也不提起诉讼为前提。

      知识产权是把双刃剑,它既是合法经营者展开市场竞争的有力武器,也可能被用于非法目的,充当不正当竞争的工具。特别是在资讯传播异常发达的当下,知识产权作为竞争工具的负面效应常常被放大,需要在制度设计上予以矫正。在知识产权诉讼中,确认不侵权请求权对于合法经营主体而言非常重要。权利人向他人发出侵犯知识产权的警告,只是表明一种可能性,是权利人的主观愿望表达,如果经催告后不撤回警告也不在法定期限内提起诉讼,为恢复被警告人的商业信誉,被警告人有权请求法院确认己方行为不构成侵权。确认不侵权之诉已在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条中规定。

      第八十条  【在先使用抗辩】

      须经法定程序产生的知识产权,相同或近似知识在申请日以前已经被制造、销售或者已经做好制造、销售的必要准备,权利人不得禁止他人在原有范围内继续使用该项知识。

      【立法理由】

      本条规定在先使用抗辩。

      根据权利的作用方式,可将权利分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。从法理上看,在先使用抗辩就是抗辩权之一种。知识产权中,有经由创作等事实行为直接产生的,也有须在事实行为完成后经法定程序产生的,前者不存在在先使用抗辩一说,后者则存在主张在先使用抗辩的可能。对于须经法定程序产生的知识产权,相同知识的在先使用人可以主张在先使用抗辩,对抗权利人停止使用请求权、排除妨碍请求权、损害赔偿请求权等请求权的主张。在先使用抗辩本身只是一项抗辩权,不能产生排他性的效力,在先使用人在原有范围内继续使用该项知识方才具有正当性。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第15条第3款的解释,原有范围包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。该条规定对理解原有范围有重要的参考价值。在先使用抗辩中的原有范围,是指申请日前已有的生产规模、种类和利用已有的产生设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模。

      我国《商标法》和《专利法》中均规定了在先使用抗辩,《著作权法》则未作规定。这一区别的原因在于注册商标专用权和专利权均依申请这一法定程序取得,在先使用具有正当性但又不宜扩展其效力范围,只能将相同知识产品的使用行为限定在原有范围之内;著作权自作品创作完成之日起自动产生,只要没有剽窃、抄袭,独立完成的作品之上均产生著作权,彼此间不具有排他效力,没有必要规定在先使用抗辩。除《商标法》、《专利法》和《著作权法》外,凡是依据申请这一法定程序产生的知识产权,也应在其保护的单行法中规定在先使用抗辩。

      第八十一条【合法来源抗辩】

      销售不知道是侵犯知识产权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任。

      个人使用不知道是侵犯知识产权的商品,不承担赔偿责任。

      商业性使用不知道是侵犯知识产权的商品,能证明该商品是自己合法取得的,不承担赔偿责任。

      【立法理由】

      本条规定合法来源抗辩。

      损害赔偿责任承担的前提是过错的存在,过错使得侵害人主观上具有可归责性。而在商品销售过程中,销售者不具备鉴定是否侵犯知识产权的知识储备、技术水平和鉴定仪器,如果能够证明所销售商品的合法来源并说明提供者的,不存在过错,也就无需承担损害赔偿责任,但应停止销售,防止损害扩大;如不及时停止销售行为,主观上存在过错,就要对扩大的损害部分承担赔偿责任。

      终端用户可以分为两种:普通消费者的个人使用和机构的商业性使用。商品销售者尚且不具备检验的可能,普通消费者更是无从判断所购买的商品是否存在侵权情形,只要证明合法来源,就无须承担赔偿责任。与销售者不同,普通消费者并非专业生产、经营者,不能要求其对所购买的日常消费品保持高度注意义务,只要能以发票等方式证明合法来源的,均不应承担赔偿责任,不应要求其必须说明提供者才能免除损害赔偿责任。商业性终端用户,作为机构,理应履行较高的注意义务,在不能证明合法来源的情况下应承担赔偿责任。

      侵害知识产权及其相关法益的行为,损害赔偿责任的追究实行过错责任原则。在销售活动中,销售者很难具备相应的检测条件,要求其对所销售商品是否侵害他人知识产权作出判断完全超出了期待可能性,自然不能据此推定销售者主观上是否有过错,只要能证明合法来源并说明提供者的,不承担赔偿责任,但应停止销售,防止损失进一步扩大。对于侵权商品的使用,应当按照使用性质,明确应当承担的责任类型,个人使用无需合法来源即可免除损害赔偿责任,商业性使用在证明合法来源的情况下可免除损害赔偿责任。

      第四节 知识产权共同侵权行为

      第八十二条【知识产权的共同侵权行为】

      两人以上共同实施侵犯知识产权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。

      知识产品的制造者、销售者应当对其制造、销售的产品是否有合法授权或者合法来源尽到合理注意义务,未尽到合理注意义务的,应当承担连带责任。

      【立法理由】

      本条规定针对知识产权的共同侵权行为。共同侵权,是指数人共同不法侵害他人权利及其相关法益造成损害的行为。在侵害知识产权的行为中,共同侵权比较常见,侵权产品的制造、销售,往往需要多个主体之间配合才能最终完成。共同侵权成立的构成要件之一是共同过错的存在,既包括共同故意,也包括共同过错。数个行为人共同故意实施侵害行为的,当然构成共同侵权,承担连带责任。数个行为人中有人故意实施侵害行为,有人基于过失实施侵害行为,也构成共同侵权。因此,当知识产品的制造者、销售者未尽到合理注意义务、存在过失时,应当对共同侵权行为承担连带责任。

      共同侵权人应当承担连带责任。连带责任,是指依照法律规定或者当事人的约定,两个或者两个以上当事人对共同造成的不履行民事义务的民事责任承担全部责任,并因此引起当事人内部债务关系的一种民事责任形式。连带责任既可以基于合同产生,也可能基于侵权行为产生。

      《中华人民共和国民法通则》第130条规定:“两人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任”。这是我国立法上首次使用的“共同侵权”概念。根据该条规定,构成共同侵权的,数个行为人对受害人承担连带责任,受害人可以要求任一行为人承担全部侵权责任。连带责任制度重在增加责任主体的数量,加强对受害人请求权的保护,确保受害人能获得充分赔偿。本条结合知识产权民事救济中的具体情况,继承、吸收了《中华人民共和国民法通则》第130条制定以来各单行法中的成熟规定,对共同侵权进行规制。

      第八十三条【知识产权的帮助侵权】

      故意为侵害他人知识产权的行为提供便利条件,帮助他人实施侵害行为的,应当与该侵权人承担连带责任。

      网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害知识产权,未采取删除、断开链接等必要措施,或者提供技术支持等帮助行为的,应当与该侵权人承担连带责任。

      【立法理由】

      本条规定知识产权的帮助侵权。

      为侵害他人知识产区及其相关法益提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络交易平台等,均为提供便利条件,属于帮助行为。

      帮助行为,是指给予他人以帮助,以便使该他人方便实施侵权行为。侵犯知识产权的帮助行为通常是以积极的作为方式作出,但具有作为义务的人故意不作为时也可能构成帮助行为,本条第二款即为此种情形。帮助行为可能发生在行为人实施侵权行为前,也可以在实施过程中,明知或者应知他人实施侵权行为,负有注意义务的主体不采取积极措施的,构成帮助侵权。帮助侵权的后果是帮助人与行为人承担连带责任,受害人可以请求帮助人或者行为人中的一人或者数人赔偿全部损失。

      但凡规定共同侵权行为的民法典,大多都对教唆和帮助侵权作出了明确规定,一般都是放在同一条款之中。在侵犯知识产权的诸种行为中,帮助侵权有着不同于侵犯其他类型权利的帮助侵权的特点,而教唆侵权则共性明显,所以,本条就针对知识产权的帮助侵权作了单独规定,未就教唆侵权一并规定。

      第八十四条【网络服务提供者侵权知识产权行为】

      网络服务提供者为网络用户提供存储、搜索或者链接等单纯网络技术服务时,不承担与知识产权有关的审查义务。

      他人利用网络服务实施侵犯知识产权行为的,权利人可以书面通知网络服务提供者,要求其采取删除、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后及时采取必要措施的,不承担赔偿责任;未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该侵权人承担连带责任。

      网络服务提供者知道或者应当知道他人利用其网络服务侵害知识产权,未及时采取必要措施的,与该侵权人承担连带责任。

      网络服务提供者教唆他人侵犯知识产权的,与该侵权人承担连带责任。

      网络服务提供者通过网络向公众提供他人作品、表演或者录音制品,不适用本条第一款规定。

      【立法理由】

      本条规定网络服务提供者侵权知识产权行为的处理规则。

      为解决日益突出的通过网络侵犯著作权的现象,最高人民法院于2000年制定了《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》,该解释分别在2003年和2006年进行了修改,国务院也在2006年制定了《信息网络传播权保护条例》,并于2013年作了修改。实际上,上述内容也可以用于制止通过网络侵犯包括商标权、专利权等在内的其他知识产权的行为。     

      本条第1款规定的是网络服务提供者在向网络用户提供单纯网络技术服务时的审查义务。本条第2、3、4款规定的是网络用户利用网络实施侵犯知识产权的行为时,网络服务提供者在何种情况下免责,何种情况下需要与网络用户承担连带责任。本条第5款规定的是网络服务提供者直接实施侵权行为时的审查义务。

      第2款中沿用了最高人民法院《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条和《信息网络传播权保护条例》第14条、15条中引入的“通知——删除”规则。根据第2款的规定,网络服务提供者在收到书面通知后,应当及时采取必要措施,阻止公众访问侵权信息。第2款只是“通知——删除”规则的原则性规定,书面通知的形式、应当包括的内容和发送通知的程序可以适用《信息网络传播权保护条例》中的有关规定。

      网络服务关乎每个人的日常生活。面对海量信息,网络服务者无法承担起一一审查的注意义务,要求其针对所有侵权信息承担责任显然不公平。出于平衡网络产业正常发展和有效维权的考虑,在整合《中华人民共和国信息网络传播权保护条例》和《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》相关规定的基础上,制定本条。

      第五节 其他规定

      第八十五条【知识产权救济方式的合并适用】

      本章规定的知识产权的保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

      侵害知识产权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

      【立法理由】

      本条规定知识产权保护方式的单用和并用,以及三大法律责任的适用。

      知识产权受到侵害的,当事人可以通过请求确认权利、停止侵害、排除妨碍、消除危险、提供必要信息、消除影响、损害赔偿等方式保护自己的合法权益。上述保护方式,可以单独适用,也可以根据权利被侵害的情形合并适用。

      法律责任包括民事责任、行政责任、刑事责任。侵害知识产权,除承担民事责任外,违反行政管理规定的,依法承担行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

      第八十六条【知识产权诉讼时效】

      侵害知识产权的诉讼时效为三年,从权利人或者利害关系人知道或者应当知道侵害行为之日起计算。

      权利人或者利害关系人超过三年起诉的,如果侵害行为在起诉时仍然持续,在该项权利有效期限内,人民法院应当判决侵害人停止侵害行为;损害赔偿额应当自权利人或者利害关系人向人民法院起诉之日向前推算三年计算。
 
      【立法理由】

      本条是诉讼时效的规定。

      侵害知识产权及其相关法益的诉讼时效属于普通诉讼时效,从权利人、法益享有人或者利害关系人知道或者应当知道侵害行为之日起计算,超过时效不起诉的,侵害人产生抗辩权,请求权的主张受到限制。按照我国《专利法》的规定,发明专利权的取得采取“早期公开、延迟审查”制,发明专利申请公布后至专利权授权前这段时间内该发明专利申请是不能以专利权的属性获得专利法的保护,任何人都可以通过查阅相关文件得知该申请的具体内容,出于鼓励技术公开的考虑,如果该项申请最终能获得授权,那么专利权人可要求使用人支付适当使用费;如果该项申请最终未能获得授权,那么申请人无权要求使用人支付任何费用。对于侵害行为持续进行的,权利人、法益享有人或者利害关系人超过三年起诉的仍然可能受到法院支持,前提是该项权利仍在有效期限内,法院应当判决侵害人停止侵害行为,损害赔偿数额只能是自起诉之日起向前推算三年计算,以此反向激励受害人尽快维权。

      诉讼时效的存在,旨在通过课加给躺在权利上睡眠之人以不利的法律后果,督促权利人尽快行使权利,尽早结束不确定状态,保障交易的安全。我国《专利法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定的诉讼时效均为二年,《中华人民共和国民法总则》将普通诉讼时效统一规定为三年,所以本条也将诉讼时效改为三年。

      第八十七条【知识产权许可使用中被许可人的诉权】

      知识产权独占使用许可合同中的被许可人,在合同备案登记后可以直接向人民法院提起诉讼;排他许可使用合同中的被许可人,在合同备案登记后可以和许可人共同诉讼,也可以在许可人不起诉的情况下,自行提起诉讼;知识产权普通许可使用合同中的被许可人,不论该合同是否经过备案登记,只能经许可人的明确授权才可以提起诉讼。

      未经备案登记的独占许可使用和排他许可使用合同,被许可人不能以自己名义提起诉讼。
 
      【立法理由】

      本条规定知识产权许可使用中被许可人的诉权。

      许可使用在知识产权利用中非常普遍,许可使用中被许可人的诉权直接关系到其权益能否得到法律维护。被许可人的诉权由许可使用的类型和合同是否经备案登记而定:经备案登记的独占许可使用,被许可人可以直接以自己的名义提起诉讼;经备案登记的排他许可使用,被许可人可以和许可人一起提起诉讼,也可以在许可人不起诉的情况下提起诉讼;普通许可使用和未经备案登记的独占许可使用与排他许可使用,被许可人不能以自己的名义提起诉讼,只能经许可人明确授权,才享有诉权。

      本条是关于许可使用情形下被许可人诉讼主体资格的规定。许可使用是知识产权迥异于物权的一种利用方式,彰显了知识产权的本质特征——权利对象的非实体性——可分时共享。被许可人的诉讼主体资格对于被许可人的权利保护至关重要,对于许可使用合同外的第三人而言也是意义非凡,必须要谨慎处理。诉讼主体资格授予的实质是请求权的配置,无相应的请求权,自然不存在诉讼主体资格。而请求权配置的前提,是请求权所指向的他方或第三人相应义务的存在。许可使用是合同行为,本不能对合同关系外第三人产生拘束力,第三人无由得知该合同的存在,所以,未经备案登记的许可使用合同,不论是独占许可还是排他许可,被许可人均不能依据合同本身获得诉讼主体资格。但是,知识产权许可使用合同可以进行备案登记,登记之后即产生公示公信效力,第三人因此产生注意义务,对于违反注意义务的第三人,被许可人就可向其主张请求权,即获得诉讼主体资格。独占许可使用和排他许可使用中,被许可人仅为一人,一旦发生侵权行为,则损害与侵权行为之间的因果关系容易证明,诉讼主体资格的授予没有任何障碍。普通许可使用中,被许可人的数量较多,一旦发生侵权行为,则一方所受到的损害与侵权行为之间的因果关系很难证明,诉讼主体资格的授予存在技术与法理上的障碍。因此,本条中对许可使用情形下诉讼主体资格的授予,按照许可使用类型的不同作了区别规定。

      举重以明轻,基于法益区分保护的基本原理,知识产权相关法益的许可使用,不论合同是否经备案登记,被许可人均不能获得诉讼主体资格。

      法律本身并未要求知识产权相关法益的许可使用须进行备案登记,相关法益主体的身份资格本身又不能通过公开查询得知,也没有理由推定第三人当然知晓,第三人不存在注意义务,更不能因此对第三人产生请求权。皮之不存毛将焉附,相关法益许可使用合同中的被许可人更不会产生对第三人的请求权,无法获得诉讼主体资格。

      第八十八条【知识产权中人身权利的保护】

      在知识产权中的人身性权利受到侵害时,权利人可以通过确认权利、请求停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉、损害赔偿等方式保护自己的权利。

      人身性权利的权利人有权通过遗嘱、遗赠抚养协议指定在自己死后维护其权利的人。在没有指定权利维护人时,或者被指定人拒绝履行有关职责时,以及被指定人死亡后,人身性权利由继承人保护。

      【立法理由】

      本条规定知识产权中人身权利的保护。

      消除影响、恢复名誉,是指人民法院根据受害人的请求,责令行为人在一定范围内采取适当方式消除对受害人名誉的不利影响,以使其名誉得到恢复的一种请求权。具体适用消除影响、恢复名誉,要根据侵害行为所造成的影响和受害人名誉受损的后果决定。处理的原则是,行为人应当根据造成不良影响的大小,采取程度不同的措施给受害人消除不良影响。赔礼道歉,是指行为人通过口头、书面或者其他方式向受害人道歉,以取得对方谅解的一种请求权。行为人不赔礼道歉的,人民发端可以判决按照确定的方式进行,由此产生的费用由行为人承担。消除影响、恢复名誉和赔礼道歉主要适用于侵犯人身性权利的情形,对于人身权利的维护至关重要。除此之外,权利人还可以主张确认权利、停止侵害、损害赔偿扥请求权保护自己的权利。
     
      人身权利不能继承,受到侵害后负有保护职责的人有权请求人民法院予以保护。负有保护职责的人,主要是通过遗嘱或遗赠抚养协议指定的人,没有遗嘱、遗赠抚养协议或遗嘱、遗赠抚养协议中未指定权利维护人的,按法定继承处理,由继承人保护;被指定人拒绝履行相关职责或被指定人死亡的,权利人的预期落空,此时,按照法定继承处理,由继承人保护。

      知识产权中人身权利的保护一直存在模糊不清之处,单行法中并未对可以主张的请求权作明确规定。参酌《俄罗斯联邦民法典》第1251条,结合我国的具体情况,拟定该条文。

      第八十九条【违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物的处理】

      人民法院审理案件,对于侵害知识产权的,可以判决没收违法所得、侵权产品以及进行违法活动的财物。

      被没收的违法所得、侵权产品以及进行违法活动的财物,人民法院应当转交给有关公益机构用于社会公益事业;权利人有意收购侵权产品的,可以有偿转让给权利人。权利人对侵权产品没有购买意愿的,在消除侵权特征后,可以依法拍卖,拍卖所得应当转交给社会公益机构。侵权产品上的侵权特征无法消除的,应当予以销毁。

      【立法理由】

      本条是违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物的处理规定。

      人民法院在审理案件的过程中,有权判决没收违法所得、侵权产品以及进行违法活动的财物。民事诉讼中损害赔偿秉持填平原则,在受害人得到充分赔偿之后,人民法院可以判决没收违法所得。为有效制止并遏制侵权行为,人民法院也可以判决没收侵权产品和进行违法活动的财物。

      人民法院判决没收违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物后,应当转交给有关公益机构用于社会公益事业。对于侵权产品,权利人有权收购,这一规定符合效率原则。权利人没有购买意愿的,在消除侵权特征、不再产生侵权行为后,人民法院可以依法拍卖,拍卖所得应当转交给社会公益机构,这是在不损及权利人的前提下的共赢选择。当侵权产品上的侵权特征无法消除时,侵权行为仍然可能发生,此种情形下,只能对侵权产品进行销毁。

      违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物如何处理,目前立法上规定不一。《中华人民共和国著作权法》中规定人民法院有权判决没收,《中华人民共和国商标法》则将此项权利赋予工商行政管理部门,《中华人民共和国专利法》未对此作任何规定。对于侵权产品,权利人是否有权收购,三大单行法中均未作规定。因此,有必要在民法典中统一规定。知识产权属于民事权利,应当赋予人民法院以判决方式没收违法所得、侵权产品和进行违法活动的财物之权力,并将上述财物转交给社会公益机构,实现权利人和社会公众的共赢。

      第六章 与知识产权有关的不正当竞争
 
      第九十条 【正当竞争权益的维护】

      经营者的正当竞争权益根据本章规定和《中华人民共和国反不正当竞争法》受到保护。
 
      【立法理由】

      本条是关于正当竞争权益维护的规定。反不正当竞争和知识产权法律是两种并行的保护知识的方式。知识产权法律是精巧设计的产物,是通过“授予权利”的方式来保护知识的,知识产权法律往往预先设置严格的权利取得条件,在符合法律规定条件的条件下权利人依照法定程序取得或者自动取得权利,权利人的权利和权利取得条件是严格对应的,这就是所谓的“对价”理论。知识产权法律是保护知识的主要方式,大多数情况下知识产权法律已经对知识提供了较为充分的保护。反不正当竞争法是保护知识的另一种方式,它在很大程度上不是通过“授予权利”的方式而是通过对不正当行为的规制而保护知识的,可以说是一种根据个案衡量某种经营行为的正当性而对知识的补充保护。反不正当竞争法对知识的保护是有限的,不仅受到知识产权法律的限制,而且必须符合反不正当竞争法的规定。只有在知识产权法律没有规定或者规定不明确的情况下才能够适用反不正当竞争法来保护知识。

      第九十一条【知识产权保护相对于反不正当竞争保护的优先性】

      对于擅自利用他人作品、商标、发明等知识的行为,知识产权法律有规定的,应当适用知识产权法律的规定。知识产权法律没有规定的,只有符合本编第四十条的规定时才能够适用反不正当竞争法的规定。
 
      【立法理由】

      本条主要是规定知识产权法和反不正当竞争法之间的关系,反不正当竞争法本身属于侵权法的特别法,其所保护的利益是不确定的法益,是否保护需要在个案中进行具体衡量。而知识产权所体现、保护的也是权利人的利益。法益和权利的区别在于:后者所要保护的利益更为明确,为保护利益所采取的手段(权能)更为全面,可以说,权利是在法益基础上形成和完善起来的,更有助于明晰当事人之间的法律关系。在涉及到是否侵权等定性上,适用知识产权法比适用反不正当竞争法更为准确,自由裁量的因素更少。因此,在知识产权法和反不正当竞争法之间,应当优先适用知识产权法。当然,对于反不正当竞争法的适用也有着严格的限制。主要是看这种利用有无违反商业道德,明显丧失公平。

      第九十二条【知识利用行为构成不正当竞争行为的条件】

      知识利用行为符合以下条件之一的,构成不正当竞争:

      (一)属于反不正当竞争法明确规定的不正当竞争行为的;
      (二)明显违反商业道德的;
      (三)无正当理由且导致严重不公平结果的。
 
      【立法理由】

      本条为上一条的具体化,限定了反不正当竞争法对于知识利用行为的适用范围。知识产权保护并不禁止全部的知识利用,而只是禁止少部分严重影响创新的知识利用行为。未经许可,擅自利用了他人创造的知识,才构成不正当竞争。主要判断标准有以下三条:

      第一,属于了反不正当竞争法明确规定的行为,比如,仿冒知名商品特有名称、包装、装潢等范畴。这些行为自然属于不正当竞争。

      第二,明显违反商业道德的。商业道德是诚信原则在商业竞争领域中的具体体现,违反商业道德即违反民法诚信原则。如果他人的知识利用行为明显违反了商业道德,可以认为构成不正当竞争。比如,超出传统的假冒他人注册商标、仿冒知名商品特有名称、包装、装潢等范畴,仿冒他人知名的商业外观、域名等商业标识,这些行为的目的在于掠夺他人创造的商业价值,攀附他人的商业信誉,不劳而获,即明显违反商业道德。

      第三,无正当理由并导致当事人之间严重不公平结果的。这里实际上是要参照合理使用的规定,综合衡量他人知识利用行为的目的、使用的方式、对知识创造者造成的影响等方面因素,综合考量是否存在着不正当竞争。如果没有正当理由,对知识创造者影响极大,使用方式基本相同,不能促进知识创新,构成不正当竞争的可能性就很大。

      第九十三条【恶意警告的损害赔偿请求权】

      出于不正当竞争的目的,采用发送律师函等侵犯知识产权的警告,被警告人或者利害关系人因此丧失竞争机会或者造成其他损失的,可以请求权利人赔偿损失。

      【立法理由】

      本条规定针对恶意警告的损害赔偿请求权。

      针对出于不正当竞争的目的、采用发送律师函等方式并公开他人可能侵害知识产权的行为,导致被警告人或者利害关系人丧失竞争机会或者造成其他损失的,被警告人或者利害关系人可以提起损害赔偿之诉。损害赔偿责任的追究,应当举证证明警告人的不正当竞争目的、被警告人或者利害关系人所受损害、警告行为与损害后果间的因果关系。基于二者的关联性,确认不侵权之诉和损害赔偿之诉可以一并提起。

      确认不侵权之诉已在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第18条中规定,而针对恶意警告的损害赔偿之诉在立法中缺失,本条则将上述必要内容上升为一般规定。

      第九十四条【恶意程序行为的损害赔偿】

      因恶意抢注、恶意异议、恶意诉讼给他人造成损害的,应当给予赔偿。
 
      【立法理由】

      本条规定针对知识产权的恶意程序行为的制裁,恶意抢注、恶意异议、恶意诉讼行为须承担损害赔偿责任。知识产权是重要的市场竞争工具,也容易被异化为不正当竞争的工具。因此,对于以恶意抢注、恶意异议和恶意诉讼为手段进行不正当竞争的,造成损害,就应给予赔偿,以此来实现有效救济,维护正当、有序的竞争秩序。以往的单行法中对恶意异议和恶意诉讼的救济关注不够,致使一些竞争者有恃无恐,此种现状应积极改变。

      恶意程序行为的制裁在我国立法中很少体现。2013年《中华人民共和国商标法》修改后新增的36条第2款针对恶意异议作出了赔偿的规定,但作用范围和效果很有限。在同一种或者类似商品上使用相同或近似标志的第三人,属于可提起异议程序的适格主体,如果是基于恶意而提起异议的,应对造成的损害进行赔偿。如果异议人未使用相同或近似标志,该条就无法适用了,哪怕对商标权人造成了损害。

      目前商标法中缺少对恶意启动异议程序和无效宣告程序的主体的制裁措施,这种现状变相助长了借助商标法上的程序实施不正当竞争行为。知识产权法是正当竞争的工具,也可能沦为不正当竞争的工具。为尽可能减少审查人员主观因素所导致的错误注册,商标法、专利法中创设了异议制度和无效宣告制度进行矫正,但这两项制度设计经常被同业竞争者滥用以展开不正当竞争。所以,在创设异议制度和无效宣告制度的同时,还应增加异议与无效宣告程序启动的限制内容,配置恶意异议与无效宣告行为的救济、惩罚措施。实际上,只要没有惩罚措施存在,则恶意异议与无效宣告都可能会对商标权人造成无法弥补的损害。不当竞争者一方面借助程序,拖延权利的取得,影响权利的效力,延缓竞争对手商品的市场销售、推广;另一方面借助媒体宣传等作有损竞争对手的宣传,影响商誉的形成与发展。这些行为的实施对合法经营者而言,打击都是致命的。异议人和无效宣告请求人的程序成本与可能获得的市场利益相比微不足道,惩罚措施的缺位助长了恶意程序行为。

      应当在立法中引入恶意程序行为的损害赔偿责任,提高恶意行为的经济成本代价,减少程序滥用和行政、司法资源的浪费。

      第七章 其他规定

      第九十五条【知识产权法律适用】

      知识产权相关事宜,知识产权部门法律有规定的,适用知识产权部门法律的规定;知识产权部门法律没有规定的,适用本编规定。
 
      【立法理由】

      本条为处理知识产权法通则和部门法律之间关系的技术性规定。通则部分属于一般性规定,部门法律是具体规定,自然优先适用具体规定。在部门法律没有规定的情况下,方可适用通则部分的规定。

中国知识产权法学研究会   刘春田
2017年9月9日

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