宁立志：商业秘密——好似法学中的《红楼梦》！
各位都看过《红楼梦》，其仅为一部小说，却写尽了整个社会和人生。颇为类似的是，商业秘密，仅为一个概念，却融入了几乎整个法学！首先，商业秘密是利益还是权利，差不多要整部法理学去解释，还未必能说清；其次，商业秘密保护，采合同法模式还是侵权法模式，牵扯大半部民法；保护商业秘密，走民法路径还是走行政法路径，牵扯私法与公法的界分和呼应，且标准把握也不易；第三，商业秘密侵权的构成以及损害赔偿数额的确定，无论按实际损失赔偿，还是侵权所得赔偿，抑或比照许可费赔偿或适用法定赔偿，要动用一整套债法的思路，而商业秘密诉讼举证责任的分配，也会把整部证据法乃至整部诉讼法搅得不得安宁，倒置还是不倒置，象谜语一样难猜；第四，对侵犯商业秘密刑事指控的罪与非罪的界限，也要一整套刑法理论去说明；第五，商业秘密保护立法，是采专门的单行法模式，还是非单行法模式，也颇费立法学思量，学界至今莫衷一是；第六，商业秘密的范围，涉及整个社会范围内信息的独占与共享，必须把法学中的利益平衡机制贯穿始终，利益平衡也一向说来容易做来难；第七，商业秘密保护，与公司法、劳动法乃至社会法、知识产权法、竞争法、国际经济法关系之紧密，就不用提了……可以说，商业秘密，这个小小舞台上，演绎着整部法学，一如一部《红楼梦》写尽社会和人生，所以，我才说，商业秘密，颇似法学中的《红楼梦》！
对商业秘密的讨论，昨天已进行一整天，我因故全部错过，但昨晚到会后了解了会议讨论内容，我尽量与昨天不重复，利用有限时间，讲几种情形和几个关系 。
一、易致商业秘密泄漏的几种特殊情形
我想指出四种易致商业秘密泄漏的特殊情形：
1、兼职。兼职，于社会于个人均有益，但于商业秘密保护却有威胁，因此法律对兼职应有个基本态度。我想，这个基本态度应是，既不全然准许，也不绝对禁止。中国大陆对兼职的政策时紧时松，多有徘徊和纠结，没有定数。理论上讲，为雇主工作的同时又为雇主的竞争对手工作，必将难尽其忠诚义务，亦极易伤害雇主的业务；实务上讲，应区分专业受雇者和不具专业技能的普通受雇者，比如清洁工的兼职和工程师的兼职，泄漏商业秘密的机会天差地别，应区别对待。
2、挖角。人往高处走，水往低处流。挖角和期待被挖，是一币的两面，也都符合自然规律。但对挖角不作任何限制却也极易引致商业秘密泄漏，也不利于鼓励雇主对雇员的培养，所以应限制恶意挖角行为，并通过实践经验的总结提炼出恶意挖角的构成要件，以供实操作参照，如有可能，将来反不正当竞争法进一步修改时，可考虑将恶意挖角行为规定为一种独立的不正当竞争行为。我在参与“反法”修订时提过，但此次修法立足于小修，难以将其纳入。
3、自行创业行为。祖国大陆正在鼓励双创，即大众创业万众创新，依此，自行创业行为无疑应在允许之列，但此处所称“自行创业”是指雇员在职期间或离职以后另外自行开办与雇主相同业务的行为。这种行为多大程度上应得到允许或受到限制，非常值得思考，因为这种行为不仅因跟随效应而可能导致雇主客户流失和部分员工流失，更可能导致商业秘密外泄，因此，政策层面在允许自行创业的同时也应设定一些限制，既减少商业秘密外泄的机会，也让一些职业伦理能得到遵守。本人曾亲历一事，有一次去看牙医，挂号后排队，好不容易排到了，却又到了下班时间，医生低语说，要么明天再看，要么下班后去我私人开办的牙科诊所，那里不受时间限制。这件小事中，就有篇职业伦理的大文章。值得一提的是，职业生涯中，自行创业是无数人曾经的梦想，迈出那一步并侥幸成功者，有但比例不高，多数人梦想了一下而已，没有迈出那一步，还有一部分人拼命要实现自行创业的梦想，不惜利用所掌握的雇主或前雇主的商业秘密，还与他们抢客户抢员工，逼得雇主报案启动刑事程序加以阻止和惩戒，此时，这些为梦想拼搏的人，真正的噩梦就开始了，最终鸡飞蛋打甚至家破人亡者不乏其例。
4、近亲属的竞业行为。一般而言，竞业禁止义务不及于义务人的亲属，但实践中雇员向自己近亲属的营业所转移顾客和生意甚至泄露商业秘密的事大量存在，国外也有在职期间利用闲暇为自己近亲属提供相同职业服务被视为为竞争对手工作而构成违法的判例。我在保养和修理汽车过程中，也曾有被修理厂伙计以价格更低而质量同等的“好心相劝”转移给其亲戚开办的修理厂的经历。尽管如此，法律仍不宜规定竞业禁止义务及于近亲属，可以把该问题交给法律中的一般条款或兜底条款，经由充足的举证和一定的自由裁量，个案处理。
这几种情形下，法律的不确定性也被格外地放大了，就是缘于商业秘密有时犹如梦一样的存在，似有若无，似无却还有。
当然导致商业秘密泄露的情形还很多，时间有限，只讲这四点。
二、商业秘密保护要处理的几个关系
1、处理好产业保护政策和劳工保护政策的关系。
严格的商业秘密保护，对产业主、雇主、资方有利，有利于保护投资积极性和产业经营的积极性，从而实现更多更充分的就业，但趋紧的商业秘密保护导致劳工会受到更多限制，其择业自由会受到一定挤压，跳槽也变得更困难，有时甚至危及劳动权和生存权。这里明显存在深层次价值冲突，侧重保护投资和保护产业，有利于发展，当下发展仍是硬道理，但劳工保护直接关乎人的劳动和生存，关乎以人为本的天地伦常，二者的关系有时不好拿捏。比如跳槽，我写书时曾提出，员工跳槽可以带走知识，但必须留下技术，因为技术是老板的知识产权，不能带走，而知识是人类的共有财富，人所共享，但何为技术何为知识却极难区分，左一点右一点都说得过去，理念和价值倾向，往往举足轻重于无形！还有Know-how，这个难译的概念并无能准确对应的中文术语，勉强可称为“诀窍”，诀窍属于技术还是知识，各国立法和判例就分歧巨大，有的认为诀窍属于技术，是老板的知识产权，离职时不能带走，跳槽后也不能再用，也有的认为诀窍更接近职工个人的禀赋，属于职工个人的经验和知识，是职工谋生的技能，跳哪里都可以用，这样的纠纷一旦发生，保护产业多一点还是保护劳工多一点，便是见分晓的关键。我提出这个问题，也不只是对在座的司法裁判人员而言，在座各位企业老总们，在设定商业秘密保护措施时，也应有一定的劳工关怀和以人为本的理念，当然，作为员工也应忠实于自己的雇主，毕竟是雇主给了你工作甚至饭碗。总之，此事偏颇不得。
2、处理好知识产权政策和竞争政策的关系。
商业秘密是知识产权保护的重要对象，要加强知识产权保护，就不得不做出竞业禁止的安排，以加强商业秘密和其他竞争利益的保护，因此必须适当限制员工跳槽和跳槽后的职业选择，以减少泄密机会。但是，限制员工跳槽和择业，会妨碍人才流动和劳动力市场上的自由竞争，劳动力市场是一种要素市场，就中国而言，产品市场上的竞争相对自由和充分，要素市场上的竞争则相对不足，我不久前刚在我主编的书刊《知识产权与市场竞争》第三辑上发表了一篇文章《中国反垄断：从产品市场到要素市场》，鼓吹要反对要素市场垄断，加强要素市场自由竞争，从这个意义上讲，劳动力市场上应鼓励竞争而不是限制竞争。这二者之间也有深层次的矛盾。当二者在特定案件环境中矛盾难以调和时，我个人主张适当向竞争政策倾斜，因为，知识产权政策是保护独占和垄断的，竞争政策是保护自由和市场的，知识产权政策具有临时性和工具性，而竞争政策具有永久性和目的性，后者更接近终极目标！还有反向工程也是商业秘密的一个巨大威胁，反向工程本身是一个中性的技术过程，不包含价值判断，但由于它对商业秘密的威胁，法律对反向工程必须有个态度，如果严格保护商业秘密，就必须对反向工程的合法性规定一些条件，否则，反向工程就会成为巧取豪夺他人成果的乐途，但事物还有另一面，技术竞争是技术进步的驱动力，反向工程是技术竞争的手段之一，学习和模仿为人类进步所不可或缺，研究和探索也不该有禁区，所以，技术领域里的自由竞争受到法价值和科技政策的鼓励，这样一来，研发市场上的自由竞争和已有成果的知识产权保护，在反向工程何时正当何时构成不正当竞争的问题上，冲突自然显现，其也拷问着知识产权政策和竞争政策的协调。当然，为防止反向工程破译技术秘密，可以申请专利，以公开换保护，但那还涉及一国专利制度被信任和被遵从的程度，以及技术离量产的距离和量产与营销的能力，有了技术，以保密自我保护还是以专利交社会保护，有时是更艰难的抉择，不慎时棋错一着满盘输。
3、处理好商业秘密保护与社会公共利益的关系。
众所周知，现行法律规定商业秘密有三个构成要件：秘密性、保密性和实用性，并未规定合法性要件，因此，实践中，非法雇用童工和女工、企业非法收入、支出的不良去向、偷税漏税、假账、商业贿赂、与竞争者进行价格串通以及其他企业丑闻，都被当事企业纳入保密范围，这些秘密虽确属商业范畴，但其是否构成商业秘密，特别是职工泄漏这些秘密能否构成对保密义务的违反，却不无争议，从维护社会公共利益角度，职工泄漏这些秘密，应不构成对保密义务的违反（尽管职工这样做违反忠诚义务无疑），媒体报道这些丑闻也不构成侵犯商业秘密，因为，法益的正当和合法是法益一语无需道出的隐义和前提，自然而然。但在个案中却仍有不易判断的地方，比如，会计师事务所为客户提供服务过程中，发现了客户有偷税和做假账行为，会计师事务所应遵守一般意义上的保密义务还是应该向公权力部门报告，以私益为基础的保密义务就和以公益为基础的报告义务发生冲突，一如刑辩律师为嫌疑人提供服务时得知了控方未曾掌握的其他犯罪一样，报告公权力机关当然符合社会公共利益，但那又违反律师的天职。也许，更恰当的例子是，如果发现偷税秘密和假账信息的就是公司的会计和出纳或者公司其他职员，他们该保密还是该报告，如报告是否违反保密义务，这些问题都在拷问，商业秘密应否具有合法性以及保护商业秘密和保护社会公共利益的界限。这种纠结在劳资纠纷特别是解雇和裁员纠纷、商业秘密纠纷、竞业禁止纠纷中，常如幽灵一般挥之不去。
可能已超时，该收尾了。我们知道，《红楼梦》里也充满各种相对关系，诸如：梦幻与现实、忠诚与背叛、繁盛与衰微、世俗与宗教，甚至生与死的缠绕和纠结，来来回回贯穿整部作品，最终，作者安排生活的主体以放下求救赎；商业秘密保护中，劳方与资方、私益与公益、独占与共享、垄断与竞争，甚至发展与生存的博弈和消长，也自始至终无处不在，最终，权利的主体如能放弃，也能解脱，但法律的作者却不能这样安排，这正是生活真正的难处！
谢谢各位，谢谢主办方给的发言机会，随性演讲，未尽熟虑，敬请指正！
（根据宁立志教授在“2017年两岸商业秘密保护学术论坛”上的发言整理）
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