陈俊华：浅析改革中的我国标准体系对专利标准化问题相关制度构建的影响
一、前言
专利技术是具有新颖性、创造性和实用性的技术方案，由专利权人在一定的时间和地域内对其享有独占、排他和垄断的权利（专利技术本身具有公开的基本特征）。在知识经济时代，伴随着全社会知识产权意识的增强，专利技术的密集程度和复杂程度在不断地加深，越来越多的科学、技术和实践经验的成果被转化为专利技术，从而受到法律的保护。标准（本文所讨论的标准是指技术标准）作为一种公开的可共同使用和重复使用的规范和规则，其制定的基础正是科学、技术和实践经验的综合成果。因此，许多标准的制定无法回避专利技术甚至希望融合专利技术，而且两者的融合在技术要素层面上并不存在本质上的矛盾和阻碍。专利技术可借助于标准得到充分、有效地传播和使用，实现其市场价值的最大化；标准则可以借助专利技术提高其水平和质量，从而被广泛地接受和实施，尤其是市场自主制定的标准更是倾向于将专利技术融入标准之中。
因此，绝大多数学者认为专利标准化是技术专利化的必然发展。对此，笔者并不否认，但是必须明确的是这是一个多轨并行的模式，即技术可以直接标准化，而技术专利化也并不完全会发展为专利标准化，详见图1。专利标准化问题的基点其实是专利标准化行为，但是鲜有官方文件、学者对专利标准化行为进行定义，笔者认为，专利标准化行为，其实本质上还是标准化行为，只不过在标准制定时将专利以一定的条件（具备必要性）吸纳进入了标准之中，并伴随标准的实施、监督、评价、修订、废止。那么专利标准化问题，就可以被认为是因为专利权人在标准化行为中对专利技术的使用（包括技术层面的使用：将专利技术写入标准和制度层面的使用：专利的许可、专利转让等）而产生的一系列问题。如上文所述，从专利的角度讨论和研究专利标准化问题，容易出现片面性。因此，笔者认为，在讨论和研究专利标准化问题的时候，还存在另外一个角度，即从标准的角度。此时，我们之前所认为的大一统的“标准”其实是由不同层级的标准组和而成的一个体系。当然，已有学者从标准的角度讨论和研究专利标准化问题。张平教授都曾指出标准可分为法定标准和实施标准。其中法定标准是指政府标准化组织或者政府授权的标准化组织建立的标准。事实标准是指没有任何官方或者准官方标准机构批准的情况下成功地使产业接受它而形成的标准。杨帆教授也是如此划分标准。有学者提出了按照标准的形成机理，分为市场主导的标准和行政主导的标准。基于当时的我国实际情况，他们更多的还是集中于对法定标准或者行政主导的标准中的专利标准化问题进行研究。在制度层面，虽然《国家知识产权战略纲要》就明确提出要制定和完善与标准有关的政策，规范将专利纳入标准的行为。但是，受制于旧标准体系，就专利和标准问题，我国所做之规定主要停留于政府主导制定的标准层级。其实，标准化专家李春田教授早已总结出了5种最为普遍使用的标准分类方法，主要有：（1）按制定标准的宗旨划分；（2）按制定标准的主体划分；（3）按标准化对象的基本属性划分；（4）按标准的约束力划分；（5）按标准信息载体划分。如今，随着我国标准化改革的深入，我国目前正处于旧标准体系向新标准体系转变的过渡时期，将构造政府主导制定的标准和市场自主制定的标准协同发展并协调配套的新型标准体系，详见表1。对此，就专利标准化问题而言，笔者认为，可以采用两种标准分类方法的综合表达，即在讨论和研究专利标准化问题时候，可以将标准分为：强制性标准、推荐性标准和团体标准、企业标准。通过有限的文献阅读，笔者发现，几乎没有学者真正基于目前我国的新的标准体系对专利标准化问题进行讨论和研究，尤其是对专利标准化行为的法律规制问题，更多的文献还主要是修法草案、部门规章、司法解释、国家标准。
图1
二、政府主导制定的标准中的专利标准化问题
政府主导制定的标准是指在市场经济或者非市场经济环境里，由各级人民政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门遵循市场规律以及国家、行业和地方发展规律所制定出的标准，侧重于保基本，如维护公共秩序、保护公共利益等，从而使国家、行业、地方或者说整个社会获取由实施标准带来的利益。这是与政府的社会定位紧密联系的，作为公共利益的代表者，在形式上、实质上都应以公共利益的最大化为目标。谋取最佳公共利益（而不是哪一方的利益）是政府主导制定的标准永不可偏离的宗旨，任何形式的偏离都会影响该类标准的公信力，损害政府的形象。随着标准化改革的深入，在我国，政府主导制定的标准具体可以分为政府主导制定的推荐性标准和强制性标准，前者包括推荐性国家标准、行业标准和地方标准，后者包括强制性国家标准。由于政府的“标签”限制，使得政府主导制定的标准在应用范围上具有国家与地方政府以及行业的边界刚性，即分别在全国范围内、在特定行政区域内适用以及在全国某个行业内适用。这种行政区域性和行业性虽然不及团体标准应用范围的外溢性，但是比企业标准应用范围的外扩性程度大。而且政府主导制定的标准主要靠行政驱动实施，标准之间又不存在竞争关系，标准的发布意味着一定会有应用的领域和时机。故市场主体（专利权人）出于实现其自身利益最大化的目的，即使不能主导该类标准的制定和批准，但仍旧会积极参与政府主导的标准化活动中，尽可能地将其所拥有的专利技术融入标准之中。当然也存在专利技术为标准必要专利时，被制定标准的有关政府部门主动将其纳入标准的情况。具体而言，政府主导的专利标准化，是由各级人民政府标准化行政主管部门和有关行政主管部门主导进行标准化活动而完成的，企业以“技术专利化——专利标准化”为战略路径，积极参加标准化活动并将自己所拥有的专利技术尽可能地融入标准之中，或者当专利技术为标准必要专利时，被直接纳入标准。
（一）政府主导制定的推荐性标准中的专利标准化问题
我国对待政府主导制定的推荐性标准中的专利标准化行为的态度是有条件地吸纳专利，披露和许可声明直接影响专利是否被吸纳、标准是否继续制定、以及是否继续实施。如下文件是直接回应了政府主导制定的推荐性标准中的专利标准化问题：
1. 2009年：GB/T 1.1-2009《标准化工作导则 第1部分：标准的结构和编写》附件C；
2. 2013年：《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》；
3. 2014年：GB/T 20003.1-2014《标准制定的特殊程序第1部分：涉及专利的标准》；
4. 2016年：《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《专利权纠纷司法解释（二）》）第24条。
5.《专利法修订草案（送审稿）》第85条（新增）。
GB/T 1.1-2009《标准化工作导则 第1部分：标准的结构和编写》作为推荐性标准，其中附件C简单地回应了专利标准化问题，主要就是明确了权利权人的权利信息披露义务。
国家标准化管理委员会和国家知识产权局于2013年就联合发布了《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》（以下简称《管理规定》），这是我国政府就专利标准化问题出台的首部也是目前唯一一部专利政策。次年，为便于理解和实施《管理规定》，国家标准化管理委员会还组织起草了配套标准GB/T 20003.1-2014《标准制定的特殊程序第1部分：涉及专利的标准》（以下简称GB/T 20003.1-2014）作为《管理规定》的实施细则。《管理规定》和GB/T 20003.1-2014将有关政府主导制定的推荐性标准的必要专利信息披露和必要专利实施许可与进行、推动和重启标准的制定、批准、实施和修订紧密相连，使之成为标准能否顺利制定和实施的关键前提条件。其基本精神可概括为：1. 参与标准制修订的专利权人应在标准制修订的任何阶段尽早披露其拥有的标准必要专利信息，鼓励未参与标准制修订的专利权人在标准制修订的任何阶段披露其拥有的标准必要专利信息；2. 获得专利权人基于FRAND许可原则作出的专利实施许可声明（免费或者收费）是将其专利纳入标准以及标准批准发布的前提条件；3. 如果标准发布后发现了新专利，须在规定的期限内获得专利权人基于FRAND许可原则作出的专利实施许可声明（免费或者收费），否则将暂停实施并修订标准。这两者共同构筑了我国处理政府主导制定的推荐性标准中的专利标准化相关问题的事前处理规则，旨通过事前管理去尽可能地避免事后纠纷的产生，并为事后解决有关纠纷提供依据。同时，它们也是解读和评析《专利权纠纷司法解释（二）》第24条的前提，可取得相得益彰的效果。《专利权纠纷司法解释（二）》是我国首次就政府主导制定的推荐性标准中的专利标准化相关问题规定的事后处理规则，其中第24条的基本精神可以概括为：在实施政府主导制定的推荐性标准的过程中，对其中明示的必要专利，须与专利权人在公平、合理、无歧视的许可原则（以下简称FRAND许可原则）的基础上进行协商，须获许可方能使用，否则为侵犯他人专利权；但是，若专利实施许可合同因专利权人故意违反其在制定标准时基于FRAND许可原则所作出之承若而无法成立的（标准实施者无明显过错），实施该标准并不侵犯他人专利权；双方就专利的实施许可条件充分协商不成时，可请求人民法院基于FRAND许可原则，根据有关因素进行确定。
（1）“标准明示所涉必要专利的信息”的含义问题
根据GB/T 20003.1-2014第4.5条的规定，《专利权纠纷司法解释（二）》第24条第1款和第2款中所提到的“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息”，是指在正式出版的标准的引言中就必要专利所给出的相应说明（按照GB/T1.1-2009附录C的C.3给出），其中包含必要专利信息的披露与必要专利实施许可声明两个方面的内容。具体而言，首先，标准中涉及的必要专利信息已经完成披露，专利号、专利名称、专利权人、涉及专利的标准条款（章、条编号）均已明晰；其次，专利权人已经基于FRAND许可原则作出了专利实施许可声明（免费或者收费）。由此可见，获得专利实施许可是标准实施者实施标准的前提，其不得以实施该标准无需专利权人许可为由进行侵权抗辩。须进一步明确的是，即使进入标准的专利技术具有其特殊性，但终究是受《专利法》的保护，对专利技术的使用，除非属于现行《专利法》第69条规定的不视为侵犯专利权的5种情形即构成专利技术的合理使用，否则均应以许可作为使用专利技术的前提条件，不然视为侵犯他人专利权。
根据《管理规定》和GB/T 20003.1-2014的规定和具体操作步骤，对于政府主导制定的推荐性标准，一般情况下，纳入专利技术的标准能够被批准、发布和实施意味着已经披露了标准必要专利信息并且专利权人已经基于FRAND许可原则作出了专利实施许可声明（免费或者收费），即标准会尽可能地明示所涉必要专利信息。但是，仍旧可能出现标准未明示所涉必要专利信息的特殊情况，那么在司法实践中如何处理由此可能产生的纠纷，《专利权纠纷司法解释（二）》第24条未进行规定，具有继续完善的空间。标准未明示所涉必要专利信息可分为以下4种具体情况：1. 专利权人参与标准制修订过程，但未披露和做出许可声明，标准实施者不知悉必要专利信息。对于这种情况《专利法修订草案（送审稿）》第85条（新增）规定值得肯定，即引入专利默示许可制度，将此视为专利权人许可该标准的实施者使用其专利技术，这是对善意的标准实施者的保护；2. 专利权人未参与标准制修订过程的，但专利权人知悉其专利被纳入标准，且未披露和做出许可声明，标准实施者不知悉必要专利信息。对于这种情况，我们认为同样应该适用专利默示许可制度，视为专利权人同意将其专利被纳入标准，并同意专利权人许可他人在实施该标准的同时实施其专利，这同样是对善意的标准实施者的保护；3. 专利权人未参与标准制修订过程的，且专利权人并不知悉其专利被纳入标准，标准实施者也不知悉必要专利信息。对于这种情况，我们认为不论最终是否通过《管理规定》和GB/T 20003.1-2014建立的补救机制获得了专利权人基于FRAND许可原则作出的专利实施许可声明（免费或者收费），之前实施标准的行为已经侵犯他人专利权，但是标准未明示所涉必要专利信息和标准实施者不知悉必要专利信息的情况可以作为衡量标准实施者侵权情节轻重的依据；4. 虽然标准未明示所涉必要专利的信息，但是标准实施者知悉必要专利信息。对于这种情况，我们认为如果标准实施者未获得专利实施许可而实施标准的，即侵犯他人专利权，而不用再考虑其他因素。对于前两种情况，我们认为，专利权人可以要求标准实施者支付一定的专利实施许可费或者免费许可，但要求支付的专利实施许可费应遵循FRAND许可原则提出，最终专利实施许可费数额应由双方协商确定；双方不能达成协议的，可以请求国务院专利行政部门裁决。当事人对裁决不服的，可以向人民法院起诉，请求人民法院确定。
（2）专利实施许可声明和专利实施许可合同问题
《专利权纠纷司法解释（二）》第24条第2款和第3款其实是在《管理规定》和GB/T 20003.1-2014的基础上对专利实施许可声明和专利实施许可合同所作的进一步规定。根据《管理规定》和GB/T 20003.1-2014的规定，政府主导制定的推荐性标准若明示所涉必要专利信息即表明一定获得了专利权人基于FRAND许可原则作出的专利实施许可声明（免费或者收费）。但是，对于一份包含专利技术的标准而言，标准实施者需要在与专利权人协商成立专利实施许可合同后才能真正实施该标准，即标准实施者首先要获得专利实施许可才能使用标准。《管理规定》和GB/T 20003.1-2014中针对标准中专利信息的披露和专利实施许可所作之规定只是为了便于标准实施者更好地获得专利实施许可，但是是否许可以及确定怎样的实施许可条件依然应遵守意思自治原则，交由专利权人和标准实施者自行协商解决。由此可见，专利权人作出专利实施许可声明是在专利实施许可合同成立之前，是对未来可能实施许可的一种承诺，即专利权人原意并保证在FRAND许可原则的基础上按照声明内容同任何标准实施者就专利实施许可的具体事宜进行协商，从而在一定的条件下签署专利实施许可合同，而不是与标准实施者签署的专利实施许可合同，更不是一项专利实施许可合同成立之后的许可义务。在现实情况中，标准实施者往往要主动向专利权人请求获得专利许可，这其中的原因主要是：1. 专利权人基于FRAND许可原则作出的专利实施许可声明仅仅表达了其进行专利实施许可时愿意遵守的原则，并没有针对某个标准实施者表达具体的许可条件；2. FRAND许可原则较为模糊，不足以形成清晰的专利实施许可合同。专利实施许可合同的最终成立，应是专利权人和标准实施者意思自治的结果，如果双方均遵守FRAND许可原则但最终未达成意思一致从而无法成立专利实施许可合同则属于正常情况，法院作为国家审判机关不应主导合同的成立。这与上述专利默示许可的情况不同，若构成专利默示许可，当标准实施者实施标准时，其与专利权人即已形成专利实施许可合同法律关系，没有在许可费上达成一致只是一个基于已经有效成立的专利实施许可合同的补充完善问题，而不是合同成立与否的问题。
（3）禁令救济问题
对于政府主导制定的推荐性标准，一般情况下，专利权人与标准实施者均会遵守FRAND许可原则达成专利实施许可合同，但是，也存在某些专利权人在标准实施者无明显过错的的前提下，故意违反FRAND许可原则而致使无法达成专利实施许可合同的情况，通常表现为专利权人滥用专利权对标准实施者进行“专利劫持”。这往往是因为当专利被纳入标准，专利权人相对于标准实施者而言就处于了一个更为有利的谈判地位，其手里的筹码是标准实施者前期已经付出的不可回复的总投资。《专利权纠纷司法解释（二）》第24条第2款就是针对“专利劫持”现象，通过限制禁令救济的方式防止专利权人滥用其专利权，但是仍有继续完善的空间。首先，其在采取限制禁令救济的方式同时也应该传递出“法院不签发禁令并没有实质损害专利权人的利益，并不等于专利权人不能得到适当补偿”的信息并且还要尽可能地推动标准的顺利实施，即法院在认定“专利挟持”的情况下不签发禁令的同时令专利权人基于FRAND许可原则获得许可费；其次，专利权人基于FRAND许可原则作出专利实施许可声明，并不意味着其放弃申请禁令救济的权利或者不能进行禁令救济。如果标准实施者进行“专利反向劫持”，主要表现为策略性地推迟或者拒不达成专利实施许可合同，且专利权人没有明显过错的，专利权人请求停止标准实施行为的主张，人民法院应给予支持。
（二）政府主导制定的强制性标准中的专利标准化问题
我国对待政府主导制定的强制性标准中的专利标准化行为的态度十分谨慎，即原则上不应涉及专利，但披露和许可声明并不直接影响专利是否被吸纳、标准是否继续制定、以及是否继续实施。如下文件直接回应了政府主导制定的强制性标准中的专利标准化问题：
1.2013年：《国家标准涉及专利的管理规定(暂行)》；
2.2014年：GB/T 20003.1-2014《标准制定的特殊程序第1部分：涉及专利的标准》；
3.《专利法修订草案（送审稿）》第85条（新增）。
政府主导制定的强制性标准即强制性国家标准，在全国范围内实施。强制性国家标准肩负着保障人身健康和生命财产安全、国家安全、生态环境安全和满足社会经济管理的重任，并且其发布后必须执行，如果不执行强制性国家标准，就要承担相应的法律责任。正是因为强制性国家标准效力的强制性、功能的重大公共利益性、应用范围的广泛性，我国政府对强制性标准中的专利标准化一贯持十分谨慎的态度，即原则上不应涉及专利，《管理规定》第14条就明确规定：“强制性国家标准一般不涉及专利”。但在发展的过程中，专利被纳入强制性国家标准也不能完全避免。
根据《管理规定》有关强制性国家标准涉及专利的特殊规定可知，强制性国家标准涉及专利的时候，一般情况下，亦需要披露必要专利信息以及权利人基于FRAND许可原则作出专利实施许可声明（免费或者收费）。但是，根据《管理规定》对强制性国家标准的规定，如果必要专利权人不愿意基于FRAND许可原则作出专利实施许可声明（免费或者收费）或者拒绝许可，并不是标准排除该专利、标准不予批准发布、标准暂停实施、标准修订的前提条件。此时，为了保证强制性标准的顺利制定和实施，国家标准化管理委员会、国家知识产权局和相关部门应和专利权人进行协商，但《管理规定》并未明确协商的具体实体和程序要求以及协商结果的处理办法。在这种情况下，对于标准实施者而言，必须执行强制性国家标准和必须获得许可才能使用他人专利技术均是法定义务，这一对矛盾会将标准实施者陷入两难局面，因此而产生的法律纠纷，将会成为司法实践的难点，需要构建切实可行的司法规则，化解这一对矛盾。
基于上述强制性国家标准的特殊性，笔者认为在处理强制性国家标准中的专利标准化相关问题时应采用专利默示许可并限制禁令救济。具体而言，1. 对专利技术的使用，除非属于现行《专利法》第69条规定的不视为侵犯专利权的5种情形，否则均应以许可作为使用的前提条件；2. 专利权人参与了强制性国家标准的制修订过程，或者经专利权人同意将专利技术纳入强制性国家标准的，视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施其专利；3. 专利权人未参与强制性国家标准的制修订过程，但专利权人知悉其专利被纳入标准，且未披露和做出许可声明，标准实施者不知悉必要专利信息，亦视为专利权人同意将其专利被纳入标准，并同意专利权人许可他人在实施该标准的同时实施其专利；4. 专利权人未参与强制性国家标准的制修订过程，且专利权人并不知悉其专利被纳入标准，标准实施者也不知悉必要专利信息。对于这种情况，实施标准的行为已经侵犯他人专利权，但是因强制性国家标准涉及重大公共利益，法院不宜不签发禁令而令专利权人基于FRAND许可原则获得许可费，这在法律效果上类似于专利的强制许可。
须进一步明确的是，根据《专利法》中有关专利实施强制许的规定，强制许可的决定权归属国务院专利行政部门，即国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。强制许可制度的启动和实施均是行政过程，启动程序复杂、条件苛刻，且要事前启动，这对于解决技术标准实施后的有关纠纷解决无济于事。而且，现行《专利法》中有关专利实施强制许的规定并未直接涉及强制性国家标准中的专利，虽然其中第49条规定“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可”，但是否绝对适用强制性国家标准中的专利使用，笔者认为仍需要进行严谨的论证和解释以及严谨的个案分析。
三、市场自主制定的标准的专利标准化问题
市场自主制定的标准是指在市场经济环境中，由单个市场主体或者市场主体之间组成的标准化团体遵循市场规律所制定出的标准（无行政干预），侧重于提高市场主体的竞争力，从而使市场主体获取由实施标准带来的利益。在我国，市场自主制定的标准具体可以分为团体标准和企业标准。团体标准的应用范围具有外溢性，而企业标准的应用范围具有外扩性，两者都不仅限于在标准制定主体的内部实施。而且这种外溢性和外扩性有别于政府主导制定的标准的行政区域性和行业性。市场自主制定的标准正因为在应用范围上具备如此特性，使得标准的制定者在主导标准化活动的同时，倾向于将其所拥有的专利技术融入标准之中，使标准成为积累本企业或者本团体的专利技术的载体，通过标准化完成专利技术的规范化和规则化，从而进一步去实现其在知识经济时代中的技术主导目标。而专利权人主导或者同意将其专利技术纳入标准，可以推断专利权人希望并要求其他标准实施者实施其专利技术，而不是设陷使其他标准实施者侵犯其专利权。具体而言，市场主导的专利标准化，是以公司为主的专利权人主导进行标准化活动而完成的，以“技术专利化——专利标准化——标准主导化”为战略路径，将其所拥有的专利技术融入标准之中，并使该标准成为市场中某一领域或者某一供应链的主导标准，从而掌握该领域或者该供应链的主动权。
但是，不能忽视的是，在市场自主制定的标准之间是存在竞争关系的。在相同领域或者供应链中往往存在功能类似的标准（区别于政府主导制定的标准之间的非竞争的关系），这些标准则按照市场机制公平竞争，通过市场竞争优胜劣汰。如果要使一项标准成为市场中某一领域或者某一供应链的主导标准，在原则上，首先，该标准本身要能够保障安全、提高效率、提升质量、提高该标准实施者利益的核心需求；其次，该标准要能够具备引领的作用，去引领产业的形成和发展，而不仅是起到基础性的依据和支撑作用。对此，专利标准化将是有效的实现路径，因为专利代表着最新的创新成果，反映着未来技术发展趋势；再次，该标准的制定者（专利权人）不能不合理地阻碍其他的标准实施者实施该标准的连贯性和通畅性，如不能因专利标准化而不当地行使其专利权；最后，该标准的制定者（专利权人）不能为其他的标准实施者设置过高的标准实施成本，如不能因专利标准化而收取过高的专利实施许可费。只有这样，市场自主制定的标准才能被市场普遍认可、接受和执行，并逐渐成为市场中某一领域或者某一供应链的主导标准，否则将仅徒具外在形态而无人问津，也无法实现专利标准化的目的和意义。
（一）团体标准中的专利标准化问题
在《深化标准化工作改革方案》明确支持专利融入团体标准，推动技术进步；在《关于培育和发展团体标准的指导意见》也明确支持专利和科技成果融入团体标准，促进创新技术产业化、市场化；在《国家标准化体系建设发展规划（2016-2020年）》中更是鼓励企业和社会组织将拥有自主知识产权的关键技术纳入企业标准或团体标准。在国际层面上或者国外市场化程度高的国家和地区，成熟的、具有影响力的标准化团体往往会主动制定或者联合制定自律性的专利政策来平衡各方利益，对专利标准化进行自主管理，如国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）和国际电信联盟（ITU）共同发布的《ITU-T/ITU-R/ISO/IEC共同专利政策》、欧洲标准化委员会（CEN）和欧洲电工标准化委员会（CENELEC）共同发布的《CEN/CENELEC指南8：标准化与知识产权》等。标准化团体的专利政策的具体内容十分丰富，不同的标准化团体，专利政策的具体内容也不尽相同，但核心内容主要会涉及标准必要专利、专利信息披露、专利实施许可等方面，但通常情况下会要求涉标专利权人披露专利信息并基于FRAND许可原则做出专利实施许可声明。标准化团体的专利政策为解决侵犯专利权纠纷、专利实施许可费纠纷等问题提供了依据，域外司法实践经验表明，法院对标准化团体的专利政策往往持尊重态度。在我国，团体标准的培育和发展已获顶层设计之认可,团体标准中的专利标准化也得到顶层设计之支持。根据《关于培育和发展团体标准的指导意见》，可知我国团体标准中的专利标准化问题主要依靠标准化团体设定各种内部自律性专利政策自主管理和运作。但是，目前我国还未出台统一的《团体标准管理办法》，《GB/T 20004.1-2016 团体标准化 第1部分 良好行为指南》是唯一回应我国团体标准中的专利标准化问题的文件，但是并不全面。目前我国的标准化团体以及团体标准处于起步阶段（培育和发展阶段），标准化团体内部的专利政策呈现出一种乱象。基于全国团体标准信息平台（http://www.ttbz.org.cn/），通过平台上的400多个标准化团体的《团体标准管理规定》的观察和统计，可以发发现主要存在以下几种现象：
1. 在团体标准管理办法中没有有关专利问题的任何规定；
2. 采取用《GB-T 1.1-2009标准化工作导则 第1部分：标准的结构和编写》；
3. 简单规定了专利权人的披露和授权，不明确是权利还是义务。标准涉及专利、商标等知识产权问题的，提供知识产权证书复印件及知识产权持有人授权文件；不涉及专利、商标等知识产权问题的，应作出说明。
4. 简单规定了专利权人的披露义务。标准中如果涉及专利，应有明确的知识产权说明。
因此，对于这种情况，如何处理团体标准中专利标准化的相关问题成为难点，既要平衡利益各相关方的权益，在保护专利权人利益的同时，防止专利权人不当行使其权利，从而降低标准实施者侵犯专利权的法律风险，同时又要保障和促进市场良性和有效的竞争，并且还要推动形成适宜团体标准存在和发展的环境。
基于上述市场自主制定的标准的特征以及团体标准应用范围的外溢性，笔者认为在由国务院标准化行政主管部门制定的《团体标准管理办法》中，确有必要对团体标准中的专利标准化问题进行原则性的规定，来弥补标准化团体专利政策乱象所带来的弊端尤其是没有专利政策或者政策不明确的，以期达到培育和发展团体标准的目的，并认为应引入专利默示许可。具体而言：（1）对专利技术的使用，除非属于现行《专利法》第69条规定的不视为侵犯专利权的5种情形，否则均应以许可作为使用专利技术的前提条件，不然视为侵犯他人专利权；（2）专利权人参与了团体标准的制定，或者经专利权人同意将专利技术纳入团体标准的（无论标准是否明示所涉专利信息），视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施其专利技术；（3）专利权人可以要求标准实施者支付一定的专利实施许可费或者免费许可，但要求支付的专利实施许可费应遵循FRAND许可原则提出；（4）专利权人与标准实施者经充分协商仍然无法达成一致的，可以通过诉讼解决专利实施许可费纠纷，人民法院应当综合考虑标准的实施范围、包含在标准中的专利对实现该标准的性能与作用的重要程度、专利的使用范围（技术领域、地区等）和使用期限、其他已经达成的相同的、类似的或者可比的许可合同中的专利实施许可费、参与标准制定的企业（标准化团体中的成员）生产和销售采用该标准的产品情况等因素加以决定；（5）未经专利权人同意，也未获得实施专利技术的强制许可，将专利技术纳入团体标准的，标准实施者未获许可实施该标准中专利技术的，属于对他人专利权的侵犯，制定标准的标准化团体构成共同侵权。
（二）企业标准中的的专利标准化问题
《国家标准化体系建设发展规划（2016-2020年）》明确鼓励企业和社会组织将拥有自主知识产权的关键技术纳入企业标准或团体标准。在国际层面上或者国外市场化程度高的国家和地区，对于企业标准的要求主要是“企业标准自我声明”，基于企业标准属于企业独占的无形财产，所以是否进行、如何进行“企业标准自我声明”被视为是企业的一项权利，而且“企业标准自我声明”通常情况下并不要求企业披露标准中涉及的专利信息或者做出专利实施许可声明。在我国，现行的《标准化法》原则性地规定了企业标准的备案制度。《企业产品标准管理规定》虽然鼓励企业制定具有自主知识产权的企业标准，但是其所列举的7项备案应当提交的材料中并无有关涉标专利的材料。 目前，根据的《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》、《深化标准化工作改革方案》等顶层设计文件的改革要求，我国的企业标准备案制度正在向企业标准自我声明制度过渡。最新的《标准化法(修订草案)》已经完成了这一过渡，虽然将“企业标准自我声明”定性为法定义务并限定了声明平台和声明内容，可就具体的声明内容而言，也仅是要求应当包括产品、服务的功能指标、产品的性能指标以及相应的检验方法，其中也并无要求企业披露标准中涉及的专利信息或者做出专利实施许可声明。但是，企业标准应用范围的外扩性是不能被忽视的，企业标准也可以被共用。也就是说，自我声明制度可能改变企业标准自用性的绝对化，自我声明要求企业公开企业标准，这使得企业标准成为消费者决定是否购买产品的主要依据，也使得企业间相互借鉴经验的一部分。《标准化法(修订草案)》第21条第3款更是说明了这一点。这从因此，企业标准中的专利标准化必然也会产生侵犯专利权纠纷和专利实施许可费纠纷等问题。可是，在企业内部，虽然会有知识产权战略，但鲜有具体针对企业标准中专利标准化相关问题的内部管理规定或者专利政策，从而无法为解决这些纠纷提供依据。由于，企业标准应用范围的外扩性不同于团体标准应范围的外溢性，企业标准的其他实施者相对特定和清晰，是在供应链上下游范围内具有合同关系的向对方。故在上述情况下处理企业标准中专利标准化的相关问题，在尺度和细节上必然会有别于处理团体标准中专利标准化的相关问题。
基于上述市场自主制定的标准的特征以及企业标准应用范围的外扩性，就企业未制定专利政策或者有关规定的情况，我们认为在处理企业标准中专利标准化相关问题时应在特定情况下采用专利默示许可：（1）对专利技术的使用，除非属于现行《专利法》第69条规定的不视为侵犯专利权的5种情形，否则均应以许可作为使用的前提条件；（2）企业制定企业标准时将其专利技术纳入标准的，如果企业未披露该涉标专利信息的（标准未明示所涉专利信息），视为企业许可他人在实施标准的同时实施其专利技术；（3）企业可以要求标准实施者支付一定的专利实施许可费或者免费许可；（4）专企业与标准实施者经充分协商仍然无法达成一致的，可以通过诉讼解决专利实施许可费纠纷，人民法院应当综合包含在标准中的专利对实现该标准的性能与作用的重要程度、专利的使用范围（技术领域、地区等）和使用期限、其他已经达成的相同的、类似的或者可比的许可合同等因素加以决定的；（5）企业制定企业标准时将专利技术纳入标准的，如果企业已披露该涉标专利信息的（标准明示所涉专利信息），标准实施者未获许可实施该标准中专利技术的，属于侵犯他人权利权的行为。
四、小结
综上所述，构建和完善规制我国专利标准化的法律体系是现实国情的急迫需要，需要深入的理论研究。《专利权纠纷司法解释（二）》与《管理规定》和GB/T 20003.1-2014等共同构筑了我国处理政府主导制定的推荐性标准中的专利标准化相关问题的规则框架，并也包含了强制性标准的规则，但是仍存在继续完善的空间。伴随着我国标准化改革的不断推进，我国有关专利标准化问题规则构建不能停滞于政府主导的标准领域，而需要以在尽可能地不阻碍标准实施的前提下，平衡权利人、标准制定者、标准实施者等各方的利益为首要原则，构建能应对市场自主制定的标准和政府主导制定的标准中的专利标准化问题的完整的规则体系。
来源：《知识产权与市场竞争》（第三辑）
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