芦加人:论专利权用尽的创新适用

   发布时间:2018-01-20 来源:本站

      摘要:专利作为一项激励创新的制度,实践中存在权利滥用的问题,进而从某种程度上抑制了创新。专利权用尽是对专利权的合理限制,能破除不合理的权利垄断,从而推动科技创新。因而,实践中需要明确专利权用尽的条件及专利权用尽规则的适用范围,以解决实践中因专利权行使不当而阻碍创新的问题。

      关键词:专利权用尽理论;专利权用尽规则;专利权用尽适用

      0  引言

      创新是国家发展的内生动力,激励创新能为经济发展提供源源不断的智力支持。在知识产权制度中,专利制度是合法垄断与鼓励创新的结晶,专利法赋予专利权人一定期限内的独占权,权利人为获得此项权利则必须公开其专利技术。通过这种垄断与公开的取舍、协调,发明创造得以更好地传播和使用,知识、信息亦会更加及时扩散,从而促进技术进步,增加社会福利。随着人们专利、商标保护意识逐渐加强,国家对知识产权保护的力度不断加大。然而,我国知识产权法律 制 度 存 在“重 权 利 保 护、轻 权 利 限 制”的 现象。过分注重保护专利权,反而会为专利权滥用推波助澜,妨碍科技进步与创新。《国家知识产权战略纲要》中已明 确 应 正 确 处 理 专 利 保 护 和 公 共 利 益 的 关系。如何在专利保护与合理使用之间寻找平衡点,明确专利权的范围、界限,利用技术创新促进经济社会发展,已成为实施知识产权战略、推动创新不可回避的问题。

      1 专利权用尽及其本质

      1.1 专利权用尽的概念与意义

      《国家知识产权战略纲要》中明确提出“激励创造、有效运用、依法保护、科学管理”的指导思想,将“合理界定知识产权的界限,防止知识产权滥用,维护公平竞争的市场秩序和公众合法权益”作为工作重点。专利权的垄断属性决定了权利人与其他社会主体在利用智力成果上会产生冲突。为规范行使专利权行为,已有许多对专利权进行合理限制的理论与制度,例如强制许可制度以及不视为侵犯专利权行为的一些规则(包括先用权人的实施、科研实验等目的的使用、临时过境以及国家计划许可等)。专利权用尽属合理限制专利权理论范畴,从研究现状来看,其并未得到学术界的足够重视。有学者认为,国内关于专利权用尽理论仍处于知识介绍层面,主要是对国外司法判例进行阐述,对其渊源及不同法域空间制度上的差异性鲜有研究。
 
      专利权用尽是知识产权权利用尽的种概念。知识产权权利用尽是权利人或经权利人许可将知识产品合法置于流通领域后,知识产权权利人所拥有的部分或全部排他性权利不复存在。学术界在运用专利权用尽解决问题时常使用多种称谓,例如“专利权耗尽”、“专利权一次用尽”、“专利权穷竭”等,也有学者用“默示许可”表示“权利权用尽”。《专利法》第六十九条虽然对此有所规定,但并未明确界定“专利权用尽”的概念。专利权用尽的学术称谓虽不统一,但其核心意涵较为固定,即专利产品或依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或经其许可销售后,专利产品所有人对该产品的后续利用不再受到原权利人专利权的约束。专利产品经专利权人许可销售后,任何人可自由使用该产品,实现该产品的使用价值,但不能出于工商业目的仿制该产品。专利权人自行制造、进口的专利产品,授权他人制造、进口的专利产品,或者依照专利方法直接获得的产品,一旦投放市场后,专利权人对其专利产品即失去控制,产品受让人使用、销售或者许诺销售该专利产品 不 视 为 侵 权。美 国 联 邦 最 高 法 院 在Adams v.Burke案中判示“专利权人或经许可销售只具有使用价值的机器或产品,他们接受了该使用之对价,(机器或产品)便与限制该使用的权利分离……不能再对开放购买者使用予以限制”。
 
      专利权制度创立的初衷在于推动技术进步,提高社会整体福利水平。正义是社会制度的首要美德,正如真理是思想的首要美德一样。同样,法律制度无论多么秩序井然和高效,只要不正义,就必须被改造或废除。一旦专利权人越过了依法授予的专利权保护范围,滥用专利权限制、排除竞争,就从某种程度上遏制了创新。然而,并不能因为权利人行使权利方式上的偏差就否定整个专利制度。应肯定专利制度对专利权人利益的维护,而规范专利权行使、保障社会公共利益,则属于更好地利用专利制度鼓励创新的议题。 

      专利权用尽理论认识不清,也会导致适用上的一些问题,尤其在当前背景下,我国创新产业的发展,面临极大的专利侵权风险。例如再制造产业,曾因认识上的局限性,再制造业等产业创新获得的政策支持力度不大,也遭遇了法律制度不健全、市场监管缺失、关键技术研发能力不强等问题。但随着政策支持力度逐步增强,相关技术瓶颈不断被攻克,法律风险渐渐显露出来。与国外成熟的再制造行业相比,国内的再制造产业属于新兴产业,国务院在《中国制造2025》规划中明确提出大力发展再制造产业,实施高端再制造、智能再制造、在役再制造,推进产品认定,促进再制造产业持续健康发展。然而,专利侵权却成为阻碍再制造产业发展的限制因素。据此,能否适用以及如何适用专利权用尽,解决相关创新产业的专利侵权风险,以促进我国的创新发展,也具有重要的现实意义。

      1.2  专利权用尽的法律属性

      有学者认为专利权用尽是一种抗辩理由,尤其是默示许可的抗辩,能阻碍行为人的侵权认定。在美国司法实务中,专利权用尽作为诉讼中的抗辩理由而存在。美国法上的专利权用尽,经由判例法发展而来,在其成文法中也有体现。专利权用尽属于“不必承担侵权责任”的一项抗辩,其与“未侵权”、“不可执行”、“专利无效”一同,由《美国专利法》第282条(b)款所明确规定。广义的不必承担侵权责任,已包含没有侵犯专利权、专利无效之意。没有侵犯专利权、专利无效与专利不可执行等情形,自会导致无需承担侵权责任。因而,美国专利法上的专利权用尽适用情形为,在专利有效的情形下,且专利能够执行,在没有特殊之规定时,一些行为极有可能被认定为侵犯专利权人的权利。专利权用尽作为抗辩理由,最早见于1873年美国最高法院关于 Adams v. Burke案件的判决中。美国最高法院认为,购买者通过合法手段取得产品,专利权人或其他权利人对这些产品限制使用或限制销售的权利就不应存在。专利权人应承认购买方有自由使用产品的权利,由此专利权人必须放弃对于已销售产品进行使用限制的权利。发生于1895年的Keeler v. Standard Folding-Bed Co.案中,则将购买专利产品不受限制进行使用的权利,扩大到可以转售而不受限制。

      有学者认为专利权用尽是一种理论,用以解释法律条款。专利权用尽作为限制知识产权行使的一种理论,源于德国法学家Kohler教授在其所著《专利法》中提出的“内在限定”理论。Kohler教授认为,货物的自由流通,需要专利法上存在绝对的、内在的限制,并使用“Konsumtion”一词表示用尽的意思,但并未对此概念进行界定。Kohler教授强调,专利产品的销售、出口等利用行为之间具有内在联系,专利权是专利法授予的在专利产品上获得“奖励”的机会,但奖励只在一件专利产品可能发生的所有利用行为中获得一次。专利权人在产品第一次商业使用时获得过利益回报,就不能再主张此产品上的专利权。在1902年,德国帝国最高法院在Guajokol Karbonat案件中,通过判决确立了专利权用尽。

      学界通常以“内在限制说”及“默示许可说”进行展开,以阐述专利权用尽,也就导致有些文章中出现“默示许可”字眼,但实质是探讨专利权用尽。基于“内在限制说”,专利权用尽是法律通过特别规定,在专利制度内部进行的权利限制。“内在限制说”以具体的法律规范为特征,并规定有符合假设条件及行为模式的法律后果。与专利法自身规范限制不同,“默示许可说”认为专利权用尽属于外部约定的限制。即在专利许可合同,甚至产品销售合同中以默示的方式,许可专利产品所有权人对产品的进一步利用。再与合同理论结合,就较为容易联想到,既然合同没有对出售后的再利用方式进行约定,而产生默示许可的效果,那就能以明确约定的方式,排除专利权用尽。

      默示许可是推定的许可,依发生原因不同,在美国司法实践中主要应用于三种情况。第一,衡平法及普通法上禁止反悔原理的适用,即基于在先使用而产生默示许可,例如Wang Labs. v. Mitsubishi Elecs. Am.案。一方当事人一直在制造涉案专利产品,但双方有长达6年之久的商业合作基础,故可合理推断出获得权利人的默示许可。第二,基于修理行为而产生之默示许可,例如Hewlett-Packard Company v. Repeat-O-Type Stencil ManufacturingCorporation, Inc.案。默许的修理与具有侵权性质的再造间的问题,多肇始于《美国专利法》第271条(c)款中辅助侵权的规定。美国判例法中并未明确区分默许的修理与应禁止的再造,但修理行为若构成对专利产品再造,则被排除于默示许可范围之外。第三,因契约关系等条件存在,具有合理的理由而被评价为默许,如基于生产销售协议而产生的默示许可。例如Anton Bauer, Inc. v. PAG, Ltd.案中,专利权人选择销售其专利组合中的一部分,销售产品不具备非侵权用途,即该产品功用单一,除组合为专利产品外别无他用,故从销售情况推定默示许可。除产品专利外,方法专利也有适用默示许可的情形。例如,专利权人售出未完成产品,必须利用其方法专利方可获得完整产品,或者专利权人售出产品的功能,除实施其方法专利外别无他用,在此类情况下,就会推定原权利人有默示的许可意思。在我国,专利实施除明示性的书面许可外,默示许可亦为专利实施许可方式之一。我国《专利法》第十二条规定,实施专利许可,必须签订实施许可合同。那么不通过签订实施许可合同的方式,是否就会导致“事实实施许可关系”无效?笔者认为不会,因为《专利法》的规定,既非取缔性强制性规定,亦非效力性强制性规定,并不能借此否认实际的民事法律行为无效。例如,最高人民法院(2011)知行字第99号案中,被控侵权人未与专利权人签订许可合同却生产专利药品。但生产专利药品的原料药,购自专利权人与他人合资设立的企业或者得到专利权人许可的第三人。虽然原料药本身不属于涉案专利保护范围,但原料药唯一合理的商业用途,即用于制造专利产品。因而,专利权人或经专利权人许可的第三人销售该原料药的行为,可评价为默示许可他人实施专利。美国联邦最高法院对默示许可有较为经典之表述:“一项许可是否有效,与是否正式做出无关。双方当事人中,一方基于对方任何意思表示,可以合理地推断出专利权人同意其制造、使用或销售该发明创造,则专利权人的言辞、行为等就可以评价为许可。对侵权之诉的抗辩,双方须存在契约关系,发生债的效力是默示许可的必要条件。否则,仍可视为对专利权人权利的侵犯。至于是否构成无偿许可,则视情况而定。”
 
      专利权用尽是一项法律规则。首先,在我国立法中,法律已将专利权用尽以法律规则的形式进行确认。《专利法》第六十九条属规范性条文。依据法律条文表述内容的区别,可分为规范性条文与非规范性条文。规范性条文直接表述法律规范,而法律规则与法律原则是两类十分重要的规范类型。学界在讨论专利权用尽时,多与原则一词搭配使用,即“专利权用尽原则”,意指专利权用尽属于法律原则,而专利权用尽规则一语,极少有人使用。其次,条文表述的内容具有规则的确定性。法律规则具有十分独特的构造,学界以假定条件、行为模式、法律后果三分法为通说。专利权用尽的法律条文表达,十分明确,亦符合法律规则的构造。最后,条文表述的内容不具有原则的抽象性。法律原则指可以作为规则的思想基础或者政治基础的综合性、稳定性的原理和准则。其特点在于,不预先设定任何确定的、具体的事实状态,没有规定具体的权利和义务,更没有规定明确的法律后果,但可指导和协调某一领域的社会关系的法律调整机制。分析法律条文,很难读出《专利法》第六十九条的原则性意味。专利权用尽作为原则或者规则存在,对专利权用尽的适用具有极大影响。例如,如果强行作为一项原则,那么在适用时会优先考虑其他的规则,不能解决问题时才会转而适用所谓的“专利权用尽原则”,并且适用的程度也具有很大的自由裁量空间。据学界通说观点,专利权限制包括:专利的计划许可,专利的强制许可,专利的合理使用及其他限制专利权情形。笔者认为,应将《专利法》第六十九条的规定即专利权用尽,划分在限制专利权的合理使用范围内,对《专利法》第六十二条规定的现有技术抗辩、第七十条规定的善意侵权抗辩,则划分在其他限制专利权情形。合法投入市场的专利产品上专利权用尽后的使用或销售,属于专利的合理使用,既不用经过专利权人许可,也无需向专利权人支付费用。对专利权做合理之限制,已为TRIPs协定所认可。综上所述,专利权用尽应作为一项法律规则看待,属于合理使用制度中的一项具体规则,而不只是作为抗辩事由,更不会是《专利法》中的原则。确立专利权用尽规则,为专利权用尽适用提供更多理论依据,也就是确立了一项明确的合法与违法的界限,能够更加快速地推广技术方案,降低违法风险,从而促进我国的创新发展。

      2  专利权用尽的功能与价值

      2.1  破除销售限制,促进商品流通

      专利权用尽是对销售后产品的进一步利用上,排除专利权的干预,属于对专利权的合理限制。专利权人并不愿意专利权受到这样的限制,因而销售产品时,专利权人会通过各种安排或手段,尽可能地控制销售后的产品。众所周知,保障商品的自由流通是市场交换的基础,若商品不能自由地在市场上进行流通,则市场经济无从谈起。我国社会主义市场经济也是一种重要的现代市场经济类型,具有现代市场经济的基本特征。因而,适用专利权用尽不仅必要,而且具有促进我国市场经济发展,保障市场上商品自由流通的价值。

      实践中专利权人在实施许可协议中,会通过协议中的限制性条款控制专利产品的销售、转售等流通行为。如果相关主体违背了这些限制条款,是否侵犯专利权?是否会被评价为违约行为?笔者认为,对限制协议条款的违反不等于违反专利许可合同,许可实施专利权不受限制协议条款的制约。限制协议条款虽然属于合同的一部分,但相对于合同其它部分具有独立性。专利权人通过限制协议条款实施了限制性销售行为,然而此限制属于专利权滥用,被许可人可依专利权用尽对抗专利权人,具有阻却违法的效果。对于许可性部分,被许可人实施专利的方式,并未违反合同的约定。因而,从合同履行整体效果来看,不受“权利滥用”的影响,可否认专利侵权及合同违约的判定。

      从国外经验来看,欧盟国家的专利权用尽具有强行法的性质,限制条件不会制约专利权用尽的适用;而有些国家的专利权用尽属于合同没有特别约定时的“合同漏洞”,行为人可以抓住这个“漏洞”而不受专利权用尽限制,进而控制专利产品的再次利用。例如美国基于实用主义立场,从最初为保证专利权人利益,允许权利人控制售后产品进行再利用的方式,到依据“反垄断法”鼓励商品流通,从而禁止专利产品的售后限制。而到了20世纪80年代,又再次允许通过限制性手段,限制专利权用尽适用。

      2.2  加速技术推广,鼓励创新发展

      科技创新不仅有利于经济发展,也有助于提供国民整体福利,而有利于创新的制度是科技创新的重要推动力量。专利法是科技创新最重要的法律保障之一,专利制度将科技创新与法治并轨,确保了科技进步满足依法治国的根本需求。创新是一个渐进式的过程,鼓励、促进创新需具备专利等制度保障,才能获得良好的社会环境支持。但囿于专利权的垄断属性,权利人会将其专利权从专利产品不当延及已销售的产品,并对产品的后续利用进行限制,从而维护权利人的垄断性利益。除了经济利益因素外,在知识产权教育、推广过程中“重权利保护轻权利限制”这一倾向性问题,也为专利权人滥用专利权推波助澜。片面依照专利权人的意志进行权利保护,会导致专利权人仅仅满足于通过法律途径追求高额赔偿等现象,却忘记了专利权保护的根本在于鼓励技术创新、发明创造。正因如此,确立专利权用尽规则,并在运用此规则过程中不断破除适用障碍,才能够更加普及专利技术、推广技术方案,从而真正鼓励创新发展。此外,“我国现处于经济转型升级、产业结构调整和发展方式转变的关键时期,物质主义、功利主义、实用主义等多元价值取向交织,加之体制机制改革尚不到位,科技创新有时会呈现出科学理性偏离人文理性的价值冲突。”

      为了应对资源、能源以及环境等问题,打造绿色产业、发展循环经济已为我国确认为经济发展之战略。国务院在《关于加快发展循环经济的若干意见》中明确要求,首批循环经济试点以再制造作为重点领域。再制造是对废旧产品、损坏或将报废的零部件等实施高技术的修复与改造,在产品性能效果、产品生命周期评估等分析的基础上,采用一系列相关的先进技术,使再制造产品质量达到或超过旧的“被再制造对象”。但是,依据《专利法》的一般原理以及专利权的权能,这种超越了“修理”的再制造行为面临极大的专利侵权风险。因为生产专利产品的行为,不仅包括生产新品,也包括将已有的产品零部件进行拼凑组装而得到专利产品。未经权利人许可之人,对生命周期宣告完结的专利产品进行再加工,使其恢复效能后出售,就极有可能被评价为侵权行为。例如,被我国列入《再制造产品目录(第一批)》的打印机喷墨盒,在域外就因侵权问题而引发争议。日本佳能公司生产并销售获得专利保护的墨盒,而我国一些企业回收了一些墨水已用尽的墨盒,重新灌注墨水后,作为再制造墨盒运往日本,最终这些产品以低于原墨盒30%左右的价格出现在市场上。该案的二审法院认为,再制造行为恢复了受专利保护的技术特征,侵犯了权利人的方法专利。日本最高法院维持了二审判决,认定构成专利侵权行为。不仅再制造产品的生产、销售会引起专利侵权风险,而进行再制造过程中运用到的高新技术,例如达到国际先进水平的自动化纳米颗粒复合电刷镀等再制造技术,也会因产品侵权问题受到牵连,甚至无用武之地。被列为重点试点对象的汽车零部件再制造,机电产品再制造,内燃机再制造等产业已取得长足发展,我国循环经济发展前景令人振奋。但是,如果继续“重权利保护轻权利限制”,我国的再制造业就只能享受片刻“暴风雨来临前的宁静”。当然,也可以从传统路径解决侵权风险,即寻求专利权人的许可。但是,获得许可往往需要付出代价,尤其是再制造产品与专利权产品会形成市场竞争,再制造企业与专利权人达成合意的难度可想而知。而我国目前发展再制造产业所遇到的一大瓶颈,就是旧产品、配件的回收成本过高。生产成本过高,会导致再制造产品的价格优势不太显著,加上再制造产品的市场认知度不足,从而导致再制造产品遭受市场冷遇。如果发展再制造产业,不能合理解决专利授权带来的成本升高问题,那么对于整个产业发展而言,无疑是雪上加霜。

      在经济全球化背景下,技术发展中的环境保护因素越来越重要,我国也顺应时代趋势和发展潮流,大力推动绿色发展视域下的科技创新。在“绿色发展”的指导下,科技创新不仅得到坚持,更扩展了创新领域,而专利权用尽规则是保障科技绿色、良性发展的重要措施。专利权用尽规则将科技创新过程产生的可能涉及侵权的问题进行化解,对相关的法律问题和矛盾进行疏导,能够为我国绿色科技发展、创新保驾护航。利用专利权用尽规则将生态化的科技创新纳入法治轨道,营造更好的制度环境,在规范科技发展的同时激励绿色技术创新,也为我国循环经济的发展提供新的支撑力。

      3  专利权用尽的适用问题及对策
 
      3.1  专利权用尽适用的条件分析

      我国专利权用尽的法律规范较为抽象,对于专利权用尽的适用条件并未作出全面规定,依据现行法律规定,专利权用尽适用的基本条件包括: ① 专利权人亲自或者授权实施; ② 实施的行为系销售行为;③ 销售后的专利产品被使用、再次销售或许诺销售以及进口。因而,实践中适用专利权用尽规则时,会产生诸多法律未明确规定却又暗含其中的隐藏条件,对这些条件进行综合才能真正确立专利权用尽的适用模式。

     (1)非自愿的授权能否适用专利权用尽规则。我国《专利法》规定的强制许可制度也是一种限制专利权行使的方式,这就会对专利权用尽的适用产生一定干扰,例如实施专利强制许可的行为人,能否有权对专利产品进行后续利用。从域外经验来看,非自愿的授权不能适用专利权用尽规则。在法蒙公司诉霍克斯特公司案中,欧洲法院判决,专利权人依然可以禁止获得强制许可证的人,从其他国家进口、销售依专利方法获得的专利产品。不能适用专利权用尽的理由,或许是因为实施强制许可,专利权人虽然也能获得一定的许可费,但可能未达到凭其“智慧”应该享有的利益回报程度。非自愿的授权还体现在,获得授权的行为人从专利权人、经专利权人授权的人之外,购买侵权产品进行后续利用时,也不能适用专利权用尽。此种情况即专利产品购买者本身获得了专利权人的授权,但其基于经济等因素考虑,通过其他渠道获得侵权产品,行为人不能以其获得授权为由适用专利权用尽。因为对于涉及侵权的部分产品而言,原专利权人或经许可一方可作非自愿理解。

     (2)除销售之外的行为可否“触发”专利权用尽。Kohler教授阐述专利权用尽的合理性时,专利权人获得经济利益是主要原因。但原权利人实施赠与等不会带来直接经济回报的行为时,能否适应专利权用尽,就属于实务中出现的问题。赠与以及销售都是合同行为,但赠与通常是无偿的,并不能像销售一般直接获得经济收益。权利人未因产品投入市场而获得回报,能否对专利产品的进一步利用实施控制?笔者认为,赠与虽然不能带来直接的经济利益,但赠与人实施赠与必然存在其赠与意图。之所以不收取费用,属于意图的考虑范围之内。例如,行为人会认为赠与收获的非经济利益,大于单笔交易的经济效益。因而,一般情况下,专利权人生产并赠与专利产品,受赠人许诺销售该产品合法。即赠与行为会导致专利权用尽,受赠人行为应被评价为不侵犯专利权。但赠与人在赠与时明确做出保留,即受赠人不得转售专利权产品,则可依据Kohler教授的获取利益论断,不适用专利权用尽。在不修改法律的前提下,可通过法律解释的方法,对销售行为作扩大解释来填补漏洞;如果修改法律,可以将“售出”改为“转让”一词。

     (3)专利权用尽能否通过双方协议等方式排除适用。通过双方协议等方式排除专利权用尽的适用,是专利权人为维护其垄断利益所作的尝试,是对专利权用尽适用条件的特别规定,属于专利权用尽的限制。国内学者在研究这个问题时,依所附限制性条件能否限制、排除专利权用尽的适用,通常划分为专利权的完全用尽及专利权的不完全用尽。专利权的完全用尽,又称绝对用尽,指专利权用尽不受任何的限制,专利权人对专利产品的独占性权利因产品的首次合法销售而耗尽。而不完全用尽是相对用尽,限制条件不违反专利权滥用或反垄断法等法律的规定时,专利权用尽将受到限制而可能不适用。对专利权用尽的限制,各国基本上与其专利保护程度、反垄断打击力度相协调。在我国司法实践中,因法律没有规定专利权用尽的限制,故不允许采取任何手段排除专利权用尽之适用。这种制度安排,保证了专利权用尽抗辩的稳定性,反映了我国的专利保护政策,及专利立法中促进科学技术进步和经济社会发展的根本目的。

      3.2  专利权用尽适用的政策考量

      在具体案件中分析可否适用专利权用尽,域外经验系运用“修理再造二分法”区分被控侵权人实施的行为是属于被允许的修理行为,抑或应被禁止的再造行为。学界通说认为:允许适当修理,但应进行限制,不能对专利产品实施再造。基于“修理再造二分法”,实践中处理的方法是,只要产品可以区分为专利部分与非专利部分,对非专利部分的翻新、修理,甚至替换该部分,都属于修理范围。修理、加工、替换等行为若针对专利部分,通常案件裁判中会将其评价为再造。然而,一旦产品难以区分专利与非专利部分,则专利权用尽适用会面临极大考验。在科技创新背景下,专利权用尽对于难以区分专利与非专利部分的产品,也具有适用的可能性。例如2013年5月13日终于落下法槌的Bowman案,审理法院认为,对自我复制技术适用专利权用尽将产生严重的经济后果,专利产品的购买人不能通过购买行为,获得授权来构造另一个专利产品供自己使用或出售给其他人使用。从案件结果来看,专利权人获得了“最后的胜利”,可怜的农民败给了大公司。但以专利权用尽作为分析角度,基因、遗传资源等具有自我复制技术条件的种子领域甚至新技术领域,都可以通过运用专利权用尽来评判案件。如果超越该案件结果来看待专利权用尽,则会发现案件背后隐含的政策目的,才是大公司获胜的关键。美国系出于政策上的考虑将Bowman的种植行为评价再造,专利权未用尽。而这一政策倾向亦饱受诟病:美国以农业生物技术为前导,保证其在全球范围内的科技领先地位的做法,导致否定专利权用尽的判例越来越多,从而使得美国对权利用尽的运用,与国际公认的准则相距越来越远。

      保护专利权的利益只是手段,激励创新、维护社会整体福利方为我国专利制度的价值取向。尤其是当专利技术涉及公共利益时,专利权人的利益需作退步,让位于公共利益,让步于科技创新。因而,运用“修理再造二分法”的难点,在于能否在公共利益与专利权利益之间进行合理的权衡,体现并贯彻国家政策之意思。笔者认为,维护公共利益可作为专利权用尽的支撑理由,符合专利制度的立法目的。在墨盒案中,审理法院认为注入新墨之行为,难以推断出专利权人有默示许可的意思,因而二审法院将其认定为发生再造之事实,排除适用专利权用尽。殊不知墨盒可反复利用,其耐用期较长,而其盛装的墨汁则为消耗品,用其“珠”而弃其“椟”,未免可惜。基于环境保护考量,应当允许对墨盒进行重复利用,允许墨盒上的专利权用尽,禁止专利权人对墨盒的再利用进行控制,以鼓励墨盒的再利用行为。而在四川省高级人民法院(2010)川民终字第20号案中,可反复利用的酒瓶仅使用一次亦为浪费资源,专利酒瓶的回收利用行为,亦可依据保护生态环境之理念而予以认可,适用《专利法》上的专利权用尽规则。但并非所有的回收利用行为,都不侵犯专利权,故在具体案件中可考虑行为人的主观过错,并使用特定的回收利用标识进行公示。

      我国属于自然资源相对短缺的国家,自然环境污染现状又比较严重。保护环境作为我国的基本国策,就必然要求大力推动、发展循环经济。我国的循环经济是对生产、流通和消费等过程中进行的减量化、再利用、资源化活动的总称,是发展经济与保护自然环境相统一,为平衡经济发展与环境损害的矛盾而采取的新经济增长模式。国家通过立法、发布循环经济推进计划、制定新的产业政策等方式,大力推进循环经济发展。在国务院公布的《循环经济发展战略及近期行动计划》中安排有计算机服务器以及墨盒、硒鼓等的再制造,循环经济发展会遭遇知识产权保护困境,尤其是相关产品上专利侵权风险。依据“修理再造二分法”,再造行为属于侵权行为,不适用专利权用尽。但固守这种判断标准,势必严重影响循环经济的发展进程。循环经济产业中,更有大量的绿色科学技术值得保护、推广。如果面临专利侵权风险,绿色创新技术的研发与应用势必会受到抑制,“绿色发展”甚至可能沦落为一句空洞的口号。因而,知识产权应该为循环经济发展、绿色发展预留空间,而专利权用尽正是这片绿色科技创新空间的守护者。

      4  结语

      保护专利权人的利益并非专利制度的根本目的,只有规范专利权人的权利行使,消除不合理的利益垄断,才能真正实现促进科技创新、推动社会进步的立法目的。专利权用尽是对专利权的合理限制,在我国已为法律所认可,并作为一项法律规则存在。但实践中专利权用尽的适用却不乏问题,甚至该适用专利权用尽时而未适用。表面上看,这与我国专利权用尽的法律规范表述过于简单,而社会生产经营活动却日趋复杂有关。实际上,这是专利权用尽的适用条件不明确所致,尤其是专利权用尽适用中的政策把握不准。因而,应正视专利权用尽的价值,明确专利权用尽的适用,以促进商品自由流通、鼓励科技创新、推动循环经济与绿色经济发展,从而解决专利权滥用导致的社会、经济问题。

      来源:《科技进步与对策》,2017年第22期。

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