宁立志：经济法之于知识产权的作为与底线
知识产权既是一项基本的民事权利，也是一种重要的市场竞争工具，还决定着信息资源的社会配置，因此，对知识产权的调整既要有民法思维，却又不能局限于民法思维，经济法功能的适当发挥和经济法资源的适度利用，既可能，也必须。换言之，一方面经济法对知识产权应有所作为；另一方面经济法对知识产权的介入也应有底线。笔者将重点从“金融法与知识产权”“财税法与知识产权”和“竞争法与知识产权”三方面略呈要点。
一、金融法与知识产权
金融法立足于通过价值符号体系进行市场调节，肩负着提升金融安全与金融效率、调节社会财富分配和优化金融资源配置的重任。[1]与此相比，知识产权法则在利益平衡的前提下，力图通过对智力创造的激励及其成果的保护来促进知识的繁荣和社会的进步。但事实上，知识产权的激励保护与知识社会的繁荣进步都离不开知识产权客体及其权利处置在市场中的收益流通和价值变现。正如经济学认为，知识产权虽在资本形态上表现为无形资产，但完整意义上的无形资产则需要一定的资产转化过程。其中，金融市场无疑是其间的重要渠道，而金融法制便为其划定了制度空间。
在现代市场竞争中，无形资产比有形资产更具备战略资源的特质。因此，在党的十八届三中全会审议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中，特别提出了“加强知识产权运用和保护”“促进科技成果资本化、产业化”等重要指导方针。以专利为例，据有关方面的统计，我国专利的转化率仅为10%，而专利资本化的比例则更低，大多数专利处于“闲置”状态。[2]与此对应的是，作为我国国民经济重要组成部分的、富有创新活力的中小企业，却面临着“手握多项专利，仍有融资生产难题”的困境。[3]毋庸置疑的是，通过金融法制盘活知识产权存量资产，使其服务于经济社会发展，是一件双赢的好事。但这一方面囿于知识产权与传统有形财产相比存在价值稳定性和真实有效性的固有局限性，另一方面则是因金融市场体制在此领域中缺乏健全和完善的配套设计和规范，因此使企业、银行等金融主体望而却步。由此足见，允许知识产权出资、允许知识产权质押融资、允许知识产权资产证券化、建构专利质押融资风险补偿机制和权威性第三方评估机构等均是未来金融法制在此领域的作为空间，同样也为金融创新留足了余地。
防范金融风险，加强金融监管是金融法对货币、资本、衍生品等所有交易标的进行规范的制度目标和要求，而知识产权的金融化亦需如此。特别是针对知识产权客体存在显著差异性的情况，将金融化机制引入知识产权必须严控其运行的领域，如可通过制定《负面清单指引》等划出明确的底线，也为投资者和监管机构提供可行的依据。譬如，在知识产权资产证券化的问题上，可以根据其不同客体予以分别处置。因证券化的“基础资产”需具备较强的独立性、价值稳定性和兑现可能性，在知识产权客体中，专利和版权的价值相对独立和稳定，较为符合上述特征，但商标却很另类。商标一方面作为商誉的载体难以与权利人完全剥离，商标本身及其许可的价值也极易因市场经营而波动，另一方面作为一种集来源识别、社会区分、价值归属与社会激励等多种机制于一身的载体，存在着对这些机制不可紊乱的严格要求。因此，商标本质上也并不鼓励许可和转让，其虽在理论和实际上可行，但在商标价值体系中却始终处于边角位置。故以商标作为证券化的资产对融资活动的贡献其实非常有限，相比于其对商标功能价值体系的破坏来说，可谓得不偿失。即便未来推行商标证券化，也应在严格与特殊的配套环境和条件安排下谨慎实施。如此，积极作为与审慎监管并行，才能稳步推进知识产权金融化的茁壮成长。简言之，金融法对知识产权金融，既要留足空间，又要加强监管；既要加强监管，又要留足空间。
二、财税法与知识产权
进入21世纪以来，美国等一些发达国家及亚洲、拉美的一些发展中国家，立足于知识经济、信息社会、国际贸易、可持续发展等，提出了本国的知识产权战略，其中财税法律制度在其中扮演了重要角色。这一方面归因于，作为知识产权对象的知识资产以其生产的个体性与消费的公共性为政府运用财税政策工具提供了正当性基础。另一方面，随着经济全球化和技术革命的迅猛发展，促使竞争性的国家战略也导向于“知识产权与技术贸易”的紧密结合。因此，财税法的调节无疑成为对知识产权进行内部政策激励与外部技术保护[4]的重要手段。
宁立志教授在2018年“第六届经济法30人论坛”演讲
诚然，财税法对知识产权的政策激励虽是国际上（尤其是后发国家）的普遍做法，也具有其正当合理性，但倾斜过度则会弊病丛生。以我国专利的发展为例，各地政府为提升和彰显地区创新实力，纷纷出台相关的财税政策鼓励企业申请专利，[5]导致某些地区和单位片面追求专利的数量、盲目攀比，进而使重复申请、拆分申请现象屡见不鲜，并借此来套取国家创新补贴或优惠政策，降低了创新资源的配置效率，也耗费了大量的财政资源，而专利质量却难以适应经济和社会发展的需要，催生了专利领域中的虚假繁荣。[6]除此之外，不合理的财税激励政策也会导致资源配置失衡，进而诱发市场竞争机制的扭曲和政企寻租腐败的滋生。事实上，在不同行业领域中，知识产权成分在相关的产品和服务中所占比重并不相同，而各级政府所积极实施的知识产权补贴奖励政策则会让企业之间苦乐不均，机会不等，难以在同一起跑线上充分公平竞争，且财政政策激励知识产权的目的并不在于知识产权本身，而是在于促进技术进步和增进社会福利，扭曲竞争秩序的结果则恰恰与此背道而驰。同时，从国际经济交往现实来看，“激励之实引致补贴之名”还易遭受补贴和反补贴法律意义上的各种指责，也影响国内企业在国际市场上的竞争。因此，在财税法框架内，对知识产权的激励严格进行正当性甚至合法性的评估考察已势在必行。
事实上，财税的宏观调控功能在现代政府干预经济的方式中，因财政杠杆明显的时滞性和高额的调控成本，已失去政策制定者和宏观经济学家们的青睐。[4]其中，相比于普遍性、公平性和消极性更强的税收政策来说，具有定向性、差别性和主动性的财政政策的待遇尤其如此。因此，在知识产权的激励与保护上，“税收政策优先，财政政策次之”应为政策制定者重要的适用次序考量。同时，在财税法的变革过程中，必须充分考虑到其与知识产权法的协调问题，以免过多干预，影响稳定的私法秩序的形成和运行。[7]值得强调的是，十八届四中全会的《决定》在论述“加强重点领域立法”的任务时，将“财政税收”置于“促进商品要素自由流动、公平交易、平等使用”的框架之中，与此同时，我国也正在加快构建公平竞争审查制度，这就凸显出未来财税法宏观调控功能的发挥在知识产权领域应严守公平合法且谨慎合理的分际。即，既要充分掌控财政激励的力度、谨慎评估其可能的外溢效果，也要清晰认识到知识产权的种类形态演进与创造消亡阶段的差异，并结合此特性采取相适应的调控策略，从而促进财税政策工具在既定财政约束下更好地实现税收的激励和保护效果。
三、竞争法与知识产权
一方面，知识产权在形式上作为一种合法的垄断权体现为对竞争的限制，而另一方面，知识产权作为智力成果激励创造和市场竞争的重要工具，亦对竞争具有积极促进效果。因此，知识产权与竞争的上述复杂关系也决定了知识产权在竞争法中地位的特殊性。[8]由于竞争法主要由反不正当竞争法和反垄断法这两大密切联系又明显区别的部分组成，所以需要从以上两个视角分别去看待竞争法在知识产权问题上的作为与底线问题。
较之以前，现代反不正当竞争法所关注的对象已不再限于知识产权的保护，而是拓展到整个市场竞争领域，如商业贿赂、不正当有奖销售，甚至新法所规范的互联网新型不正当竞争（如插入链接、强制进行目标跳转）等。但基于知识产权在市场竞争上的双重效果，其对知识产权权利人的保护和规范仍然是反不正当竞争法的重要任务和使命。从其作为上来看，一方面，反不正当竞争法为知识产权提供补充和兜底性的保护，即知识产权权利人在专利权、著作权、商标权等典型权利形态之外，可依据反不正当竞争法对那些典型性不足的知识产权客体享有兜底性权益，以弥补专门的知识产权法保护不足的问题；另一方面，反不正当竞争法亦从维护市场公平竞争秩序的核心出发，对扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益的知识产权滥用行为予以规制和打击，如恶意发布知识产权警告函或实施知识产权滥诉可能构成商业诋毁等不正当竞争行为。而从其底线来讲，反不正当竞争法一般提供的是消极禁止的保护，而非赋予积极的知识产权权利，因此，相对于知识产权法基本、专门的权利保护和规范，反不正当竞争法应以尊重和保护知识产权为前提，而对其的规制和干预则要符合一定的比例原则。
知识产权法和反垄断法在目标上具有一致性，但其路径又具有明显差异。如知识产权法是保护独占，反垄断法是打击独占；知识产权法是限制自由，反垄断法是鼓励和保护自由；知识产权法以私权路径为主导，反垄断法以公权路径为主导。但二者都是为了丰富市场，促进创新，提升消费者福利，以期最终推动社会的进步。[9]鉴此，我国《反垄断法》第55条明确规定了这种路径存在潜在冲突性的适用规则，即反垄断法既要承认、尊重和保护知识产权法所赋予的合法垄断权，也要对滥用知识产权排除和限制竞争的行为给予严厉管制和惩戒。但从其主次关系上来看，我国尽管要重视知识产权领域里的反垄断工作，但尊重和保护知识产权，鼓励研发和投资积极性，始终是工作的前提和基点，且这个前提在任何时候均不能颠覆，也是必需遵守的底线。具体来说，就是发挥反垄断法的谦抑性，以避免其作为强干预性的公法而导致的深度干预、杀一儆百的寒蝉效应。譬如，在衡量知识产权行使行为时，特别是涉嫌违法行为的违法性质问题，一般应遵守合理原则去具体分析，进而判定是从根本上否定还是应柔和微调。同时，即便认定知识产权行使行为是违法的，也要考虑违法行为的正负效应，以进一步明晰反垄断法的适用空间，从而在作为与底线上拿捏好分寸。
注释：
[1] 参见冯果：《金融法的“三足定理”及中国金融法制的变革》，载《法学》2011年第9期。
[2] 参见陈建民：《专利转化率比数量更值得关注》，载《光明日报》，2017年3月30日，第2版。
[3] 参见冯芸清：《有企业感叹专利“不值钱”，抵押融资遇难题仍需加大扶持》，载《第一财经》，2017年5月31日。
[4] 如美国著名的301条款，便是依靠一种国家的公权力对美国企业的知识产权加以保护的典型例子，包括对技术市场准入、贸易税收优惠的干预等。
[5] 参见王昕：《政府补贴托起百万专利，中国专利申请何时断奶》，载《IT时报》，2012年9月17日。
[6] 从2014年全国人大常委会的《专利法执法检查报告》来看，我国专利质量总体上还处在较低水平，不能适应经济和社会发展的需要，我国专利质量的低位运行难题仍然存在且形势严峻。
[7] 参见刘剑文等：《财税法总论》，北京大学出版社，2016年版，第176页。
[8] 参见张守文：《财税法疏议》，北京大学出版社，2016年版，第122页。
[9] 参见王先林：《竞争法学》，中国人民大学出版社，2015年第2版，第38页。
[10] 详细论述参见宁立志：《反垄断和保护知识产权的协调问题》，载《竞争政策研究》，2017年第5期。
文章来源：《经济法论丛》2018年第1期
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