周围：专利许可垄断案件的相关市场界定分析
摘要：相关市场是指经营者基于特定商品或者服务从事竞争的商品范围或地理区域。专利许可垄断案件相关市场的界定应遵循相关市场界定的基本原理，从相关技术市场维度入手。在具体界定方法上，由于专利对价格变化不敏感且被许可专利的“商品”价格难以估算，因此难以直接适用假定垄断者测试；在适用合理替代性分析时，应注意需求者的确定、专利功能的识别以及由知识产权造成的产品差异性；若被许可专利已经与下游商品相结合，还可界定该商品所在相关商品市场以辅助案件的判断。
关键词：相关市场界定；专利许可垄断；相关技术市场；假定垄断者测试；合理替代性分析
一 问题的提出
在知识经济的时代背景下，专利许可对科技进步和市场竞争具有显著的促进作用，但市场对资源的配置结果并不都是有效率的。具有私权属性的专利权仍有被权利人滥用之虞，从而产生破坏技术资源配置规则，扰乱市场竞争秩序，阻碍经济民主进程，损害社会福利的负面效果。鉴此，各国均需要借由反垄断法对滥用专利许可，破坏市场结构，阻碍技术革新的垄断行为予以规制。近年来，我国反垄断法在专利许可领域的竞争活动中也获得了广泛应用，收获了一批具有重大社会影响的代表性案件。这些案件的出现不仅使社会公众知晓并逐步熟知了反垄断法的基本内容，而且进一步巩固了反垄断法实施的法律基础，提升了对社会主义市场经济的保护力度。与此同时，大量专利许可垄断案件的出现也暴露了在我国专利许可活动中竞争文化缺失，反垄断制度缺位的事实。当前，我国反垄断法对于这类案件的规制手段仍显乏力，尤其是在相关市场界定问题上，不仅缺乏统一的界定维度，而且界定该类案件相关市场的特殊考量因素也未廓清。作为反垄断法得以科学实施的重要基础，相关市场可以帮助反垄断执法机关将垄断行为所涉及的事实市场范围逐步廓清、提炼为一个基于特定规则而拟定的市场范围。鉴此，为了确保我国反垄断法科学、有效地实施与应用，应从相关技术市场维度入手，重新审视假定垄断者测试法和合理替代性分析法在专利许可垄断案件中的具体适用，以期厘清专利许可垄断案件相关市场界定的理论脉络，正确界定专利许可协议涉及的相关市场范围，从而为我国反垄断实务部门处理专利许可垄断案件提供些许襄助。
二 界定专利许可垄断案件相关市场的基本维度：相关技术市场
在传统反垄断法实务中，反垄断执法机关通常选择从相关商品市场维度来界定从事商品生产和销售的经营者参与竞争的市场范围。这里所称的相关商品市场是指从需求者角度出发，在商品的特性、用途及价格等因素上具有较为紧密替代关系和较强竞争关系的一组或一类商品所构成的市场。随着专利技术与传统商品的充分结合，仅从单一的相关商品市场维度进行市场界定已经难以充分地呈现经营者利用专利许可协议参与竞争的真实竞争状态。一方面，是由于专利许可协议不再频繁受到地理因素的影响；另一方面，是由于专利许可协议所涉分析基础不再是单一的有形商品。因此，需要引入新的分析工具来辅助界定经营者参与市场竞争的范围，以适应不同分析基础对相关市场界定的需求。
在1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》中，美国司法部和联邦贸易委员会正式引入了相关技术市场的界定维度并指出“技术市场是由被许可的知识产权及其紧密替代品构成的。如果知识产权与使用该知识产权的商品被分别进行交易，则执法机关可以根据技术市场来分析该许可协议的竞争效果。”[1]相关技术市场维度的引入表明反垄断执法机关逐渐认识到，与专利许可相关的经营者竞争行为不只会在相关商品市场范围内产生反竞争效应，还会对相关技术市场的竞争秩序造成影响。随后不久，欧共体委员会也在其2001年发布的《关于横向合作协议适用<欧共体条约>第81条的指南》中也引入了专门用于分析专利技术竞争范围的相关技术市场概念。该指南认为，“当知识产权独立于与之相关的商品而被销售[2]时，相关技术市场也需要被界定。技术市场由被许可的知识产权及其紧密替代品构成，而紧密替代品则是指消费者将其作为被许可知识产权替代品的其他技术。”[3]在2012年Apple诉Samsung案[4]中，Apple公司指控Samsung公司欺骗和诱导ETSI标准化组织在制定UMTS标准时采用Samsung公司自有的必要专利并拒绝以公平、合理且非歧视的方式许可该专利的行为违反了反垄断法。但Samsung公司辩称，Apple公司提交的相关市场界定证据存在问题，应遵循美国联邦第九巡回法院的先例[5]，从相关商品市场维度而非相关技术市场进行界定。Apple公司认为，Samsung公司自有的每一个UMTS标准中的必要专利均单独构成反垄断法意义上的相关技术市场。但Samsung公司则强调，在Newcal案中第九巡回法院要求相关市场应是实物商品的市场。法院回应认为，相关技术市场可以作为相关市场被界定，Samsung公司对Newcal案的理解过于狭隘。
综上，当专利被独立于有形商品被交易时，专利的无形性使其与传统有形商品在功能和价格等相关市场界定中常用的要素上具有很明显的差异。因此，需要专门设置以被许可技术为分析基础的分析维度，即相关技术市场。相关技术市场由被许可的专利技术及近似且足以替代此技术的相关技术，且可以显著抑制该许可专利的市场力量所组成，能够更准确地反映经营者竞争行为的市场范围。
三 界定专利许可垄断案件相关市场的基本方法：假定垄断者测试
明确了界定专利许可垄断案件的相关市场界定维度，还需进一步确定具体的界定方法才能获得更科学、准确的界定结果。美国司法部在1982年《合并指南》中吸收了联邦最高法院在早期判例中的观点，从需求替代性角度出发，创造性地提出了一个利用交叉需求弹性测试买方需求替代性的方法，即假定垄断者测试法。随后，以需求替代性为分析基础的假定垄断者测试逐渐成为各国反垄断执法机关和法院在界定相关市场时所广泛使用的界定方法。但由于专利许可行为与传统有形商品竞争行为存在较大差异，盲目适用传统相关市场的界定方法将致使反垄断法在专利许可垄断案件中的适用中陷入困境。因此，需要对相关市场的界定方法做适应性调整。
随着科技水平日益繁荣，工业生产中存在着大量具有相似功能或能够实现相同目的的专利技术。技术的潜在需求方可以根据自身需求、技术特征以及技术的许可价格与专利权人展开技术许可的协商。若某项专利的议定许可费比例或数额过高，超出被许可人心理预期，就会促使被许可人转向其他的专利权人寻求技术授权。被许可人在寻求专利授权过程中所反映的基于价格的需求弹性符合假定垄断者测试运行的基本原理。因此，1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》也规定，“为了识别技术的紧密替代品并进而明晰相关技术市场，在数据充分的情况下，执法机关将利用假定垄断者测试界定假定垄断者能够实施小幅但显著且非暂时性价格上涨的最小技术和商品集合范围。”[1]这种基于密切替代性的商品市场界定方法是在长期的理论与实践结合过程中产生的。具体到专利许可垄断案件中，相关技术市场由被许可专利及其替代技术所构成，而替代技术是指从被许可人角度，在技术功能、特性等方面可替代被许可专利的其他技术。在界定技术市场时，以被许可专利为分析起点，当专利许可费小幅但显著且持续性上涨时，被许可人可能选择哪些其他技术，那么该替代技术即可被视为与许可技术同处同一相关市场。[2]但需要注意的是，具体反映被许可专利价值的专利许可费与商品的价格有着明显的区别。假定垄断者测试在专利许可垄断案件中的适用还应注意识别被许可专利的“商品”价格。
（一）被许可专利“商品”价格的决定因素
正如在规制滥用市场支配地位案件时面临的基准价格困境[3]，在界定相关技术市场时适用假定垄断者测试同样会面临难以确定基准价格的问题。这是因为在确定涉案专利的紧密替代品时，不仅取决于技术之间在功能上是否等效，而且还取决于其许可价格。根据1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》的规定，“执法机关认识到许可技术通常是难以用金钱量化的。在这种情况下，执法机关将通过识别买家（buyer）用于替代许可技术的其他成本相当的技术和商品来界定相关市场。”[4]这里所指的成本（cost）不应从专利许可人的角度将其理解为专利技术的研发成本，而应从被许可人（即专利许可协议中的买家）的角度将其理解为专利技术作为交易客体所具有的“商品”价格。只有替代技术的“商品”价格与被许可专利相当时，两者才能够互相的具有经济替代性。若涉案专利的价格仅为替代技术的一半，那么即使对涉案技术实施小幅但显著且非暂时性的价格上涨，被许可人仍不会转而寻求其他具有近似功能的高价替代技术。因此，若要在专利许可垄断案件中适用假定垄断者测试来界定技术市场范围就必须确定涉案专利的价格。但不幸的是，这一价格通常难以被准确估算。《知识产权许可的反垄断指南》和《关于技术转让协议适用欧盟运行协议第101条的指南》也未提供明确的关于如何估算技术许可协议中专利技术具体价格的方法，只规定应以许可费为评估基础。[5]这是因为，实务中订立许可协议的双方通常并不单独计算专利的价格，而是将其与诸多许可条款一起纳入专利许可费中进行统筹议价。对于专利许可费而言，许可协议双方在技术许可实务中通常根据具体案例的自身质量、商业价值等几个方面进行评估。具体来说：
1、专利的自身质量。这是影响专利商品价格的重要因素，只有高质量的专利技术才可能在技术许可中获得高额的许可费。对专利质量评估主要应从专利的技术特征、专利技术的进步性以及专利的时间因素等方面展开。首先，应考量专利的技术特征。专利的技术特征包括专利的种类、专利的商业化研发程度以及对现有的技术生态的影响。明确专利的技术特征有助于进一步评估专利技术的价格；其次，应评估专利技术的进步性。这种进步性与申请专利过程中的新颖性不同，主要是比较专利技术与订立技术许可协议时现有技术之间的实质性差异。专利技术的进步性越大，证明其价值越高，理论上可获得的专利许可费也相应地越高；最后，应注意专利的时间因素。专利的时间因素包括专利的剩余的受保护期限以及许可协议的许可期间。专利剩余的受保护期限越长意味着许可协议可包含的许可期间就越长，由专利的合法垄断权持续时间也越长，同时也能够带来更多的经济收益，其价值就越大。
2、专利的商业价值。除了专利本身具有高质量，是否具有较高的商业价值也直接关系到其价格的高低。专利技术的商业价值主要是指专利本身的商业化程度以及对商品的积极影响。专利本身的商业化程度是指专利技术在技术链条中所处的位置，是否已经达到商业化应用和量产的程度抑或还需要进一步的研发。专利对商品的积极影响则是指使用专利技术对有形商品所带来的提升，尤其是对于制造或销售上的贡献，例如生产成本的降低或者销售额的提升等。若采用某专利技术的商品在市场上的销量大幅提升则表示专利技术具有强大的商业价值，能够为专利权人或被授权人带来丰厚的商业利益。因此，专利的商业价值与其许可价格呈现正向关系。
3、专利的适用情况。专利技术在涉案之前的适用情况也可以作为衡量其许可费价格的重要依据，主要包括专利的现存许可费、许可协议的范围及种类、类似技术的许可费。现有的许可费是涉案前专利许可人授权第三人使用该技术时所议定的许可费，该许可费的数额可作为判断专利价格的主要依据。许可协议的许可范围与种类对许可费的影响也是直接的。一般而言，独占许可的许可费通常比排他许可的许可费高。没有限制或限制较少的许可费也会比有严格区域限制或其他限制的许可费高；替代技术的许可费也能够为评估专利的价格提供一定佐证。但是这种参考还需要考虑替代技术与涉案专利在技术层面的相似性、在许可协议上的差别以及两者的市场环境的差别。
（二）被许可专利“商品”价格的构成
值得注意的是，利用事实因素辅助评估和计算所得的专利许可费价格仍不能直接应用于假定垄断者界定测试。这是因为专利技术的许可与流转是以专利许可协议为法律载体的，而专利许可协议中除了包含有专利许可使用费及其支付方式的许可费条款之外，通常还包含有关于核心概念和关键术语的解释条款、关于专利技术具体实施内容的实施条款、关于技术指导的技术服务条款等内容。而这些条款也具有相应的价值且难以评估和量化。例如，交叉许可就是一种难以量化价格的许可协议。所谓交叉许可是指两个或者两个以上不同的专利权人之间的一种协议，这种协议规定合同各方可以使用他方所拥有的专利权。[6]交叉许可的目的在于许可人以自有专利技术的使用权为对价条件，以换得被许可人所持有专利技术或研究成果的使用权。虽然交叉许可协议双方通常认为这两种技术是同等价值的，但交叉许可协议安排中的每项专利的具体价格仍然难以量化。除了专利的具体价格，由交叉许可带来的经营和议价过程中所节约的隐形成本也必须一并纳入考量。
另外，还有部分技术许可条款是不可量化的，较为典型的是回馈授权条款。所谓回馈授权是指“被许可方就其对许可技术所作的后续改进或通过使用标的技术所获得的新技术，应当向许可方报告、转让或授权”的许可协议安排。[7]在回馈授权条款中，专利许可人将专利技术许可给具有后续研发能力的被许可人，不仅有可能获得基于其自有专利的改良技术，而且还可以分散因后续研发而带来的研发风险；而被许可人也能够获得技术研发中所需的专利并节约了大量的研发成本。这种互惠的回馈授权能够促使许可双方共同去进行技术革新，并且将取得的成果进一步相互许可使用，达到激励创新、活跃市场的目的。但需要注意的是，被许可人使用专利权人的专利进行后续研发所应支付的对价为协议订立阶段尚不存在的技术改良或创新。例如，在Lansmont诉SPX案[8]中，Lansmont公司将自有的振动控制仪技术以及相关软件（vibration controller technology and relatedsoftware）许可给SPX公司使用，同时并签订了关于SPX公司后续研发成果的分配及回馈授权条款（Assignment and Grant-Back LicenseAgreement）。因此，只有在被许可人基于许可专利获得了实质性研发成果或者在许可期限内一无所获的情况下，才能估算这个协议安排的价格，这在实践中显然是不可量化的。此外，在许多高科技产业中，许可协议的签订并不是双方合作的结束。专利许可人向被许可人提供技术实施所需的配套设备并对被许可人的技术人员进行相关培训以便被许可人更好地使用许可专利。这类关于技术指导、技术人员培训的技术服务条款的价格同样难以估算。
因此，实践中的技术许可协议内容是作为一个整体被协议双方进行讨论和议价的，而很难将许可协议中的每一项条款单独进行评估。换言之，被许可专利的“商品”价格并不单纯由专利技术本身所构成，还囊括了许可协议中的其他条款。这些条款不仅在许可协议中具有各自的价值，而且会对专利许可费率产生实质性影响。更为关键的是，这些条款难以从许可协议中剥离，这也导致无法准确地获知某项专利技术的具体价格。在这种情况下，若假定垄断者对涉案专利实施小幅但显著且非暂时性价格上涨导致被许可人萌生寻找其他替代性技术的意愿，但仍有诸如技术实施条款、技术服务条款在内的许可条款会对被许可人的选择施加影响。相反，即使假定垄断者对涉案专利实施小幅但显著且非暂时性价格上涨，被许可人也会因为其他许可协议条款的变化而寻求其他技术。例如，在Western Electric诉Stewart-Warner案[9]中，专利许可人Western Electric公司在一揽子许可协议中愿意给予被许可人Stewart-Warner公司优惠的许可价格以换取对该专利技术的回馈授权，然而在讨论拆分一揽子许可合同，分别订立许可合同的方案时，Western Electric公司却拒绝给予Stewart-Warner公司“以回授换降价”的条件。由于一揽子许可不仅可以减少双方交易费用，降低交易成本，还可保证Western Electric公司技术方案的完整性，提高被许可人在实施技术方案时的经济收益，因此，Western Electric公司更倾向于采用一揽子许可的方式订立合同，而不同意将自有专利拆分在单独许可给Stewart-Warner公司。这说明相对于拆分后进行单独许可，一揽子的许可方式更符合专利权人的利益。即使将一揽子协议进行拆分也不能准确获得具体条款的价值。
综上，假定垄断者测试在理论上可以被应用于相关技术市场的界定。但在实践中，专利对假定垄断者测试中的价格反映并不敏感。更为重要的是，适用假定垄断者测试时所需的基准价格难以准确估算，从而导致假定垄断者测试难以在实践中被应用于专利许可垄断案件。[10]
四 界定专利许可垄断案件相关市场的辅助方法：合理替代性分析
美国联邦最高法院在1956年美国联邦政府诉EI du Pont案[1]中首次使用合理替代性分析对案件的相关市场进行了分析。在该案中，法院认为市场是由具有合理替代性的商品而构成的，从而确立了利用商品间的交叉需求弹性理论分析商品间合理替代性的分析方法。最高法院随后在1964年美国联邦政府诉Aluminum一案中确认了仅以需求替代性作为相关市场界定依据的观点。[2]实务中以使用合理替代性分析特定市场时，通常会从商品功能和特性、商品等级或质量以及商品的价格等方面判断商品间是否存在合理替代性。由于专利技术的具体价值难以从许可费金额中准确估算和剥离，利用价格上涨来判断专利技术及其替代品之间需求弹性的假定垄断者测试在技术许可活动中难以实施。当假定垄断者测试受专利及许可协议的特殊性影响难以在专利许可垄断案件中适用时，可采用合理替代性分析法辅助界定相关市场。
（一）确定合理替代性分析中的需求者
根据1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》的规定，“执法机关认识到许可技术通常是难以用金钱量化的。在这种情况下，执法机关将通过识别买家（buyer）用于替代许可技术的其他成本相当的技术和商品来界定相关市场。”[3]据此可知，反垄断执法机关在适用合理替代性分析时通常会确定买家，也即分析需求替代性的对象。我国《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》第3条也规定，“相关商品市场，是根据商品的特性、用途及价格等因素，由需求者认为具有较为紧密替代关系的一组或一类商品所构成的市场。这些商品表现出较强的竞争关系，在反垄断执法中可以作为经营者进行竞争的商品范围。”在这里，国务院反垄断委员会采用了更为明确的“需求者”概念，从而囊括了普通消费者和特殊商品买卖关系中的经营者买家。在专利许可垄断案件中，普通消费者往往并不会成为专利技术的直接买家，其对于专利技术的需求更多地反应为对于特定技术相结合终端产品的需求，而专利许可协议中的被许可人才应是反垄断执法机关用以判断涉案专利可替代性的参考对象。例如，在2013年华为诉IDC案[4]中，美国IDC公司辩称终端消费者是其所拥有的大量3G无线通信技术WCDMA、CDMA2000、TD-SCDMA标准必要专利的需求者，因此界定相关商品市场的时候应考虑终端消费者所需要的商品的功能，而且电信终端设备是不能仅依靠某项必要专利的许可就可以生产出来的，因此任何一项标准必要专利都不可能在电信终端产品市场获得垄断权。虽然无论在立法宗旨还是价值判断上来看，保护消费者始终是反垄断法的根本目的，但这并不意味着合理替代性分析必须将普通消费者作为需求替代当然的分析对象。正如我国《关于相关市场界定的指南》第2条所规定的，“任何竞争行为（包括具有或可能具有排除、限制竞争效果的行为）均发生在一定的市场范围内。界定相关市场就是明确经营者竞争的市场范围。”科学合理地界定相关市场，对识别竞争者和潜在竞争者、判定经营者市场份额和市场集中度、认定经营者的市场地位、分析经营者的行为对市场竞争的影响、判断经营者行为是否违法以及在违法情况下需承担的法律责任等关键问题具有重要的作用。鉴此，界定相关市场应该考虑与案件相关的竞争行为及其所处环境。在华为案中，争讼的焦点在于IDC公司是否利用其市场支配地位滥用其标准必要专利损害市场竞争，而具体的竞争行为发生于IDC公司与华为公司的标准必要专利许可行为中，而并未参与到本案竞争行为的普通消费者无意也无力获得IDC公司拥有的标准必要专利。那么本案适用合理替代性分析的需求者应该是华为公司。相较于普通消费者，以具有涉案技术领域一般常识的被许可人为专利需求替代性的分析对象更利于识别和判断与涉案技术具有紧密替代性的技术，从而更易于分析和界定合理的相关技术市场范围。
（二）知识产权与产品差异性
值得注意的是，除了产品同质的完全竞争市场和产品单一的寡头垄断市场，在其他类型的市场中都存在不同程度的产品差异性问题。依照产业组织理论，市场中的商品存在差异是经营者获得一定市场力量的基础，其市场力量的大小取决于消费者对其差异化商品[5]的接受程度。换言之，若经营者研发和生产的产品具有足以区别于其他同类产品的特征，并且该特征导致了消费者偏好或忠诚顾客的形成，那么该经营者在此特殊产品上就拥有一定的市场力量。早期反垄断法在规制涉及知识产权的垄断问题时，通常将拥有专利直接视为拥有市场支配地位。随着反垄断理论对专利制度研究的不断深入，美国最高法院在Illinois Tool Works诉Independent Ink案中取消了对专利所有人不利的推定，认为拥有专利已不再当然被视为拥有市场支配地位。[6]
随着经营者的生产经营活动对知识产权的依赖不断增强，专利、商标等知识产权与商品的结合也日趋紧密。而差异性在与知识产权相结合的商品上也更为明显。以商标为例，由于商标或外观设计能够传递和表达一定的情绪内容和有关商品特性的信息，因而商标具有向消费者传递关于商品质量、卖家信誉等基本信息的功能。据一项调查证据表明，消费者愿意为他们青睐的商品承担更高的售价。其中，有72%的受访消费者愿意支付超过同类竞争商品售价的20%来购买青睐的商品，有50%的受访消费者愿意支付25%的溢价，有40%的受访消费者愿意支付30%的溢价，甚至有25%的受访消费者认为当在购买其中意的品牌时溢价并不是其考虑的因素。[7]当商标、外观设计、商品包装乃至商品广告语在长期的生产经营者活动中建立起实质性的产品差异性且其竞争对手难以轻易地弥补这种差异，那么特定商标或品牌就有可能单独构成相关商品市场。[8]在专利方面同样存在这种问题。对消费者而言，由于经过国家专利行政机关的审查，受专利法保护的技术方案或产品通常被认为具有更显著的创新性和更可靠的实用性，从而有别于不受专利保护的技术，构成独立的相关市场。例如，在Geneva Pharmaceuticals Technology诉Barr Laboratories案中，即使原研药和仿制药之间存在显著价格差异，但消费者仍倾向于购买原研药。因此，法院认为，涉案的先锋牌原研药与其化学性质相同的仿制替代品并不处于同一相关商品市场。[9]由此可见，知识产权在客观上仍可赋予商品一定的竞争优势。
需要注意的是，无论是假定垄断者测试抑或合理替代性分析，均是从需求替代性角度考察商品价格、功能或特性等传统因素，也即这些方法主要针对无显著差别的商品。这与处理专利许可垄断案件具有明显的差异。由于被授予专利权的技术方案需要满足新颖性、创造性和实用性等实质性要件，申请的技术方案需要不同于现有的任何技术并具有显著地实质性特征和进步。这种实质性特征和进步就表明专利之间应具有显著的差异性。具体而言，这种差异性体现为专利无法经所属领域的普通研究人员仅通过合乎逻辑的分析、推理或者有限的试验可以得到。[10]鉴此，为了适用合理替代性分析界定专利许可垄断案件相关市场，需要承认专利技术在技术方案上的差异性。尽管这种技术方案上的差异性并不必然导致可替代技术数量的减少。但值得注意的是，对于差异性程度的认定直接决定了该专利的竞争关系和竞争程度。具体来说，对创新性认定标准的宽严直接决定了涉案专利相关市场范围的大小。认定标准越严格，专利与现有技术之间的差异性就越明显，与涉案专利具有紧密替代关系的技术的数量就越少，涉案专利受到的竞争威胁也相应减少，其结果就是该专利的市场力量越强。反之亦然。因此，专利许可垄断案件相关市场的界定还会因知识产权保护强度与反垄断法实施强度的博弈而受到影响。
（三）专利功能的识别
合理替代性分析是指利用商品在功能上的比较和测试来判断商品之间是否具有合理替代性，从而认定商品是否应被纳入同一相关市场的方法。在界定相关技术市场时，由于专利的无形性特点，实务部门通常难以确定技术的物理性质。加之专利技术在具体价值上的确定困境，因此，实务部门在实践中利用合理替代性分析界定相关技术市场范围主要应根据专利技术的功能来进行分析。而一项技术要获得专利授权不仅需要详细披露申请技术的技术细节，而且还要通过国家专利行政机关的实质性审查。尤其在获得授权后，专利技术的技术方案、有益效果以及产业应用都将成为面向社会公开的专利信息，这些信息都将成为判断专利技术功能的直接依据。
1、权利要求包含的功能信息。专利文件包含说明书文字、附图和申请专利范围，其中申请专利范围是为了描述专利发明的保护范围。每项权利要求的类型和所确定的保护范围应当明晰。按技术方案的类型划分，一项独立的权利要求可分为方法权利要求和产品权利要求。无论写成哪种形式的权利要求，都必须从整体上反映技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征，而不能只概括地描述该技术所具有的功能和该功能所能够达到的效果。如果写成方法权利要求，应当按照方法流程的步骤详细描述该技术所执行的各项功能以及如何完成这些功能；如果写成产品权利要求，应当具体描述该产品的各个组成部分及其各组成部分之间的关系，并详细描述该产品的各项功能是由哪些组成部分完成以及如何完成这些功能。[11]另外，当某一技术特征无法用结构特征来限定或者采用结构特征限定的效果不如功能或效果特征更清楚且该功能或者效果能通过说明书中规定的实验或者操作直接和肯定地验证的情况下，还可以采用功能或者效果特征来限定权利要求的范围。但是，不得利用功能或者效果特征任意扩大权利要求的保护范围，尤其不允许出现纯功能性的权利要求。对于权利要求中的功能性特征，应当理解为覆盖了所有能够实现所述功能的实施方式。[12]
2、实用性要件中包含的功能信息。除了在权利要求中可能包含专利技术的功能信息，在专利的实用性要件审查中同样能够知悉专利技术的功能。由于专利制度旨在鼓励促进科技进步、产业发展的专利发明人，因此一项技术要通过专利部门的审查，获得专利保护必须具备新颖性、创造性以及实用性等三项实质性要件。其中实用性要件是指发明应具备一定功能且能够在生产经营活动中据以实施。换言之，若一项科研成果只是方法论意义上的抽象理论，缺乏在生产经营活动中的实用价值，则无法成为专利法上适格的保护客体。根据美国《专利法》第101条的规定，“任何新颖且有用的方法、机器、产品或组合以及改良物并符合法律规定的发明或发现均可被授予专利”。虽然该法条并未对实用性要件做直接规定，但从语义内容不难理解，“任何新颖且有用的方法、机器、产品或组合以及改良物”通常被解释为“需要在生产实践活动中能被广泛实施和反复利用”。而在美国早期实务中，对实用性要件的审查标准并不完全一致。在Lowel诉Lewis案[13]中，Story法官确认了对实用性的广泛性要求，即只要该发明具有一些益处，不致对社会福利、善良政策或良好道德造成危害即可。因为若一项专利并无特别的实用性，市场机制会将其自动淘汰。直到一个半世纪后，美国联邦最高法院才在Brenner诉Manson一案[14]中缩限了实用性要件的审查标准。对于该案涉及的化学方法，法院认为仅具有“作为科学研究的对象”的作用是不够的，实用性要件是指必须具有已知的实际用途（practical utility）。因此，法官主张一项发明在其可用形式下应具有特别的积极作用，因为专利“不是狩猎证，也不是对探索的奖励，而是对成功结论的补偿。”[15]随后，最高法院还引用了In re Ruschig一案中的观点，认为“专利系统必须与商业世界而非哲学领域相联系”。[16]由此可见，设置实用性要件审查的目的在于鼓励具有实质效用的发明专利。美国在2001年修正原有的《实用性审查基准》（Guidelines for Examinationof Applications for Compliance With the Utility Requirement）时，即采Brenner一案的观点，要求发明本身必须对社会有积极效果，并发展到具有现实可加利用之特定功能，才算符合社会要求，具备了实用性要件。随着生物和基因技术研发的繁荣，美国在2005年In re Dane K. Fisher一案中修正了原有实用性审查准则，针对基因序列的专利实用性，提出具体、实在和可信三项实用性审查要件。“具体”和“可信”是指发明必须具有明确的、已经验证的具体用途，排除那些含糊不清或未经证实的潜在用途。例如，将某种化合物的实用性描述为“可用于治疗某种未知的疾病”，则该化合物的实用性就显得不够具体、可信，因而不符合实用性的要求。而“实在”则是指该权利要求能够在真实世界中被使用。希望借此防止局部或特性不明确的基因技术及成果取得专利，使基因专利的申请有较明确的规则。[17]综上，实用性要求申请专利本身的发明内容应具有具体以及特定的用途，而权利要求则要求准确、清楚地描述该发明本身以及如何制造、使用，即如何实现特定用途。
五 界定专利许可垄断案件相关市场的辅助维度：相关商品市场
知识经济背景下的竞争活动早已不再是以部件单一或工艺简单的工业产物为主，更多的技术在商品制造过程中被使用或与特定部件进行结合形成新的商品。专利技术充分参与商品的制造、生产过程使得商品的功能与技术的功能联系密切。1995年美国《知识产权许可的反垄断指南》和2014年《关于技术转让协议适用欧盟运行协议第101条的指南》也认为可以通过界定采用被许可技术商品的商品市场来辅助衡量专利许可垄断案件中相关市场。在分析采用被许可专利的商品的合理替代性时，可以从以下几个方面进行展开：
1、使用替代性技术且具有相同功能的商品。在分析商品的合理替代性时，最常见的就是使用替代性技术且具有相同功能的商品。加上科技水平和产业化程度的不断提升，使得产品标准化已成为许多产业在产品研发和生产时不可避免的现实。但即便是使用相同的专利或技术且具有相同功能，基于不同生产商使用技术完成特定功能过程中的差异也可能导致其最终商品之间仍然具有一定程度的差异。因此，在界定使用替代性技术且具有相同功能的商品时，必须考虑由专利技术完成特定功能的过程中所造成功能上细微的差异性，进而判断该差异性是否会影响相同功能商品间的合理替代性。
2、使用替代性技术但具有不同功能的商品。随着学科专业分工的细化和成熟，现在的商品很少由单一的专利或技术直接构成，更多地是由多项专利或技术组合而成。因此，不同功能的技术相互搭配可以构成许多新的功能，在分析使用近似技术但具有不同功能的商品的合理替代性时，必需同时考虑专利技术与商品功能两者的合理替代性。由于替代行为发生在专利许可活动中，除了分析功能上的合理替代性外，还应考量基于相同专利技术，经营者转换研发另一功能的可能性与成本。因此，在进行相关商品市场界定分析时，应同时分析专利技术以及功能的合理替代性。
3、使用不同技术但具有相同功能的商品。使用不同技术但具有相同功能的商品也是实务中常见的情形。在这种情形中，专利技术与功能的关系就如同美国专利法第112条第6款关于功能性描述的规定“权利要求中针对组合的特征可以被表示为用于执行特定功能的装置或步骤，而无需阐明支持该功能描述的结构、材料或动作，并且这样的权利要求应该被解释成覆盖在说明书及其等同物中所描述的相应结构、材料或动作。”此时相关商品市场的分析必须将构成商品的各项专利或技术进行分解，针对具体的专利或技术间的差异性，来判断其功能的合理替代性。除了主观上用户体验上的差异外，使用不同专利技术但具有相同功能的商品还可能存在一定的特殊差异。无论是对于相同标准的表现差异或是多项技术间协同运作的可能性，这种特殊差异通常被称为兼容性。是否具有兼容性是判断使用不同技术但具有相同功能的商品的重要依据。在技术标准化和技术集成化程度较高的市场中，使用不同技术但具有相同功能的商品即使在功能上具有密切的替代关系，若不具有可兼容性则未涉案商品与候选市场内的其他商品相互替代的实现增加了一定障碍。总之，这类相关商品市场界定的分析关键仍在于特定的用户体验以及技术兼容性的差异程度是否足以使消费者转而选择使用另一种替代商品。
六 结语
相关市场是分析并识别经营者之间竞争界限的工具，通过界定相关市场可以系统性地识别经营者所涉及的竞争限制，并为反垄断法实施提供相应的科学判断依据。由于专利许可垄断案件中相关市场的界定维度和界定方法与一般垄断案件均有所差异，如何克服这种差异正是我国反垄断法理论研究需要对执法实践做出的回应。基于前文的分析，当专利技术可与使用该专利生产的商品可以分别销售时，执法机关应从相关技术市场维度分析涉案专利许可协议对竞争影响的程度，而当许可协议所造成的影响涉及包含特定知识产权的商品时，则可从相关商品市场维度进行辅助分析。在界定方法上，由于专利的流转主要以许可协议而非传统买卖合同为载体，专利对价格变化不敏感且被许可专利的“商品”价格难以估算，因此难以直接适用假定垄断者测试。而在适用合理替代性分析时，应在明确技术需求者的前提下，从权利要求和实用性要件中包含的功能信息来判断专利技术之间是否具有紧密替代性。
来源：《私法》（易继明主编）第15辑 · 第1卷 （总第29卷）
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