戴秋燕：专利强制许可的反垄断法适用探析——以垄断行为为中心
摘要：伴随着知识经济的到来，专利变成一种有利的竞争工具，专利的绝对排他性使得专利权人能够在一定时间内处于一种垄断状态，而垄断的背后往往是市场暴利。专利权人为了追求市场利益会通过专利所独有的属性维持或增强其市场力量，这时专利权人使用专利可能构成一种滥用行为，排除或限制市场本应存在的自由竞争，专利强制许可通过直接打破专利权人垄断状态的方式将竞争引入市场。虽然我国已在《专利法》与《反垄断法》中对专利强制许可有原则性的规定，但我国尚未有具体专利强制许可实例。本文以专利强制许可在不同法律中的价值为出发点，重点讨论反垄断法中的垄断行为、专利滥用行为与适用专利强制许可的垄断行为，以期分析出适用专利强制许可的垄断行为标准。
关键词：专利强制许可；垄断行为；关键设施；拒绝许可
引言
专利强制许可本是专利限制制度的一种，但是其涉及公权力机关的介入，具有一定的公法属性。虽然我国《专利法》第48条第2款[1]规定了可以利用专利强制许可规制非法垄断行为，但是何为适用专利强制许可的非法垄断行为我国尚未有具体规定，本文意欲探讨专利强制许可的反垄断法适用路径，以期我国在反垄断法修改或与知识产权滥用有关的反垄断指南的制定中能够将专利强制许可作为反垄断规制的常规手段。
一、不同法律语境下的专利强制许可
一项法律制度的作用需要依赖于其所处的法律规范当中，不同的法律因其调整的法律关系的不同，其所体现的法律价值也各具特色，只有在特定的法律语境中解读特定的制度才能理解该制度本身所蕴含的价值。
（一）专利法语境下的专利强制许可
专利法积极保护专利权人的权利，赋予专利权人合法垄断权，让其在确定的时间、确定的地域内获得排他性的独占权，这不仅可以让专利权人收回前提的投入成本，还能获得利润。同时非专利权人面对竞争对手拥有的技术优势，为了确保自己原有的竞争优势，会努力提高自身技术，以期能够与专利权人在同一市场上抗衡，避免专利权人占领全部的市场份额，由此整个社会的技术创新都会得到提升。专利法是在保护专利权人合法权益的基础上，实现整个社会的创新与进步。专利法的最终目的是为了实现整个社会经济福利的增长，专利法需兼顾私人利益与社会公益之间的平衡。专利权作为一种排他性的权利，绝对禁止他人未经许可的使用行为，而实现公共利益最大化需要社会公众都能够利用现有技术，个体私益与社会公益在一定程度上存在冲突，解决此种冲突最有效的方式是权利人在行使权利的过程中承担一定的社会义务，注意权利行使的界限，顾及他人利益和社会利益，禁止权利滥用。专利权作为一种基本的民事权利，应当遵循权利不得滥用的民法基本原则，而判断专利权是否滥用的前提是界定专利权的边界。有学者认为“从利益的角度来看，权利边界是指法律所保护的权利主体利益的最大限度，一般通过对权利内容和权利客体进行限制来得以实现。从自由的角度来看，权利边界是指权利主体行使权利的行为自由的最大限度，一般通过对权利行使的动机或目的、权利行使的方式等方面进行限制来得以体现。”[1]因此，通过权利限制来界定权利边界是有效的方式之一。
专利强制许可作为专利法的限制制度之一，其基本功能在于通过规制专利权人越界行为来界定专利权人与社会公众之间的权利界限。虽然专利是否被许可、被付诸实施本是专利法赋予专利权人的自由，但专利权人享有的作为或不作为的权利是有一定边界的，即不得限制专利技术的转让与传播，阻碍消费者福利的提高。专利强制许可通过公权力对私人权利的干预，强制要求专利权人传播或实施专利技术，限制专利权人私人权利的行使行为，强行对专利权人超越权利边界的滥用行为进行规制，将专利权人的行为限定在促进专利技术传播与利用的合法权利边界以内，这既解决了专利权人私人权益与社会公众的公共利益之间的冲突，也体现了专利法保护专利权的根本目标。因此专利法语境下的专利强制许可制度不仅是确定专利合法权利界限的限制制度，也是为了实现专利法所追求的最终目标，即整个社会技术的传播与利用。
（二）反垄断法语境下的专利强制许可
马克思曾指出：“社会分工则使独立的商品生产者相互独立，他们不承认任何别的权威，只承认竞争的权威，只承认互相利益的压力加在他们身上的强制。”[2]在商品经济背景下，市场运行的关键是竞争，竞争是商品生产经营者为实现自身经济利益最大化，而在投资、生产、销售、管理、技术、服务、消费等诸方面，相互争逐的各种争胜行为，它能够促使资源的合理配置和社会经济的发展。[3]市场竞争虽能提高劳动生产效率，促进社会资源优化配置，但市场竞争也会产生一定的消极后果，经营者在激烈的市场竞争环境下为获得自身利益最大化可能会任意侵害其他竞争者或消费者合法权益，同时因竞争的优胜劣汰功效，过度放任竞争最终可能会产生垄断，消弭市场竞争。竞争法的基本原理即存在于这样一个命题中，竞争产生社会效益，垄断则使之丧失，但采用法律手段进行控制却可以减少乃至消除由垄断造成的损失，于是确立最有效的法律规范形式将有益于社会福利的提高。[4]因此，为了避免竞争消极后果的产生，国家通过立法手段对市场自由竞争的固有缺陷进行调整，规制经营者在市场竞争中的不法行为，反垄断法得以产生。
专利作为一种智慧成果，在知识经济时代是市场经营者获得竞争优势不可或缺的工具，专利合法垄断的特性使得市场经营者对特定资源进行垄断，排除其他市场经营者任意使用的可能。当专利与竞争相结合时，专利不仅是技术的提升，其更是市场经营者保持优势地位的制胜法宝。当专利权人将专利作为其参与市场竞争的工具时，专利权人对专利的利用就不能违背市场竞争的基本原则，不可破坏市场竞争秩序，其既要促进竞争也要受制于竞争。专利强制许可对利用专利限制市场竞争的行为进行规制，通过国家干预的方式取消专利所有者的竞争优势，让专利成为所有市场经营者都可以利用的竞争工具，使得市场经营者的行为符合反垄断法对竞争行为的要求，形成自由、公平、有序的市场竞争环境。在反垄断法语境下，专利强制许可的基本功能在于维护自由公平的市场竞争，是为了纠正专利滥用构成的排除、限制竞争行为，是一种事后的防御措施，能够及时有效地恢复被扭曲的市场竞争。
综上可知，在专利法语境下，专利强制许可作为专利限制制度的一种，是为了明确专利权的界限，将专利权限定在促进专利技术传播与利用的合法范围内；而在反垄断法语境下，专利强制许可则是为了纠正排除、限制竞争行为，只有利用专利的行为已经产生或将要产生危害市场竞争之虞才会适用专利强制许可。同时，专利权行使行为阻碍专利技术传播和利用与专利权行使行为排除、限制竞争的情形并不等同，[5]何种情形下的专利滥用行为构成反垄断法所规制的垄断行为，并可适用专利强制许可进行矫正是研究专利强制许可反垄断法适用的关键。
二、反垄断法规制的专利权滥用行为
反垄断法的首要任务就是规制垄断行为，专利权人的行为构成垄断行为同样也是适用专利强制许可的前提，而专利权被认为是一种合法垄断权，这似乎与反垄断法相悖。其实不然，在法律确定范围内的专利垄断权是受法律保护的，一旦专利权人行使专利垄断权的行为超出法律保护界限，损害社会公共利益则其就落入反垄断法的规制之列。
（一）反垄断法中的垄断行为
美国《谢尔曼法》(ShermanAct)第1条，第2条以及第3条规定卡特尔协议，滥用市场支配地位以及企业联合的行为是谢尔曼法所规制的行为；《欧盟运行条约》(Treaty on the Functioning of the European Union)第101条、第102条规定垄断协议以及滥用市场支配地位是法律所禁止的垄断行为；我国《反垄断法》第3条规定：“本法规定的垄断行为包括：1.经营者达成垄断协议；2.经营者滥用市场支配地位；3.具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。”同时，我国反垄断法还规定了滥用行政权力排除、限制市场竞争的行为也构成垄断行为。由此可知，反垄断法规定的垄断行为类型主要是垄断协议，滥用市场支配地位以及经营者集中行为。垄断协议与经营者集中行为能够增强行为主体的市场经济力量，而行为主体市场经济力量的增强并非源于行为主体生产先进产品、商业投资或者历史因素等；滥用市场支配地位则是行为主体对自己拥有的市场经济力量的不当使用。反垄断法所关注的是行为主体在相关市场上的经济力量且这种经济力量是持久的。任何获取此种经济力量的行为主体都有可能控制市场价格、产量，排除、限制市场有效竞争。据此，反垄断法中的垄断行为是指为了获取、维持市场经济力量而实施损害市场竞争或者直接滥用市场经济力量损害市场竞争的行为。
（二）专利权滥用的垄断行为
专利权仅表明专利权人对特定的技术享有绝对的排他性权利，专利权人与同行业的其他人员相比仅具有技术上的优势，但这种技术优势存在被他人超越或替代的可能性，一般情况下专利权人并不能将其技术优势转化为市场经济力量，控制相关市场产品的价格。但是在特定情况下，专利权人却能够利用专利所具有的特性，将其在技术上的优势转化为对市场的控制力，以此排除、限制市场竞争。美国司法部和联邦贸易委员会于1995年4月6日联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》(AntitrustGuidelines for the Licensing of Intellectual Property)规定了可能适用该指南的情形，包括横向限制，转售价格维持，搭售安排，独家交易以及回授等。欧盟2014年5月1日生效的《关于对各种类型的技术转让协议适用欧盟运行条约第101条第（3）款的委员会第316/2014号条例》(Regulation 316/2014 on the application ofArticle 101(3) of the Treaty on the Functioning of the European Union tocategories of technology transfer agreement)第4条第1款规定竞争性企业之间达成的协议限制了一方当事人产品转售价格，限制被许可人的产量（有例外），对市场和消费者进行划分（有例外），限制被许可人自我技术开发或限制合同当事人实施研发的能力（有例外），第4条第2款规定非竞争者之间的协议限制了一方当事人转售价格，限制了被许可人销售合同产品的地域和消费者范围（有例外）等，第5条第1款规定了技术转让协议中的非法条款，主要包括独占性回授条款，禁止质疑条款等，这几类协议将受到《欧盟运行条约》(Treatyon the Functioning of the European Union)第101条的规制。我国国家工商行政管理总局于2015年4月7日公布了我国首部专门针对知识产权滥用的反垄断规则——《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》（以下简称《规定》），该《规定》中的非法行为类型包括，具有市场支配地位的经营者利用知识产权实施限定交易、搭售、独占性回授、禁止有效性质疑、差别待遇、专利联营等行为。上述专利权滥用构成的垄断行为所具有的共性是专利权人技术上的优势已使其能够控制合同相对方的行为，使合同相对人在专利许可协议中丧失意思自治的能力，由此导致市场产品价格、产品销售区域或消费群体被专利权人人为地控制或划分，专利权人既是先进技术的所有者也是限制市场有效竞争的实施者。
三、适用专利强制许可的垄断行为
诚如前文所述，特定情况下，专利权人能够将其在技术上所拥有的优势或排他性权利转化为对相关市场的经济控制力，由此一些专利权人的行为会构成反垄断法所规制的垄断行为，但这并不意味着专利强制许可能够不受任何限制的适用于所有专利权滥用构成的垄断行为。美国的主管机关对于反托拉斯和专利强制许可的态度不是一成不变的，从1952年最高法院的BesserManufacturing案到2002年哥伦比亚区法院的UnitedStates v. Microsoft Corporation案，美国主管机关对强制许可制度的态度有明显的差异。[1]自1977年以来，美国联邦贸易委员会和司法部已经对上千个专利和大范围的技术颁布了大约125个强制许可法令。[2]欧盟有关专利强制许可的典型案件是具有市场支配地位的专利权人拒绝许可行为，如Magill、TierceLadbroke、Oscar Bronner、IMS以及Microsoft等案件，欧盟法院在这些案件中的观点反映了专利强制许可适用于专利拒绝许可认定的不同标准。一些发展中国家主要是从公共健康的角度使用专利强制许可，这些国家会通过专利强制许可的方式降低专利药品的价格或提高国内药品产量，如泰国、印度、南美洲部分国家等。上述国家或地区运用专利强制许可规制的都是专利权人的专利滥用行为，而这种滥用已经变成了一种支配市场力量的滥用，既损害市场的正常竞争机制，也损害社会公众利益。此种反竞争行为具有一定的共性，具体表现如下：
（一）专利权人具有市场支配地位
市场支配地位是指一种经济力量的地位，拥有此种地位的行为人能够避免相关市场上的有效竞争，同时具有市场支配地位的行为人在很大程度上可以自己决定自己的市场行为，而不依赖于他的竞争者，顾客和最终消费者的行为。[3]市场支配地位的所有者并不是市场的主人，其不能决定市场价格或左右市场参与者的意愿，其只能在一定程度上摆脱市场对自身行为的控制和调整。在判断专利权人是否具有市场支配地位时必须要避免直接认定专利所有者具有市场支配地位的误区，专利权人的排他性权利是法律授予的合法垄断权，而市场支配地位则是一种经济垄断力量，二者之间并不能完全划等号。市场支配地位认定的前提是确定相关市场范围，[4]而相关产品或技术市场范围与专利权人排他性划分出的市场范围并不一致，当专利发明有不同的技术经济的应用价值时，相关产品或技术市场范围小于专利排他性范围；当相关产品或技术市场中既包含专利发明，也包含非专利发明（未申请专利或已过专利保护期）的替代品时，相关产品或技术市场的范围就大于专利排他性范围。
相关市场的大小可以决定专利权人能否在相关市场中取得支配地位，但这不仅需要考虑专利发明本身的特性，还需要考虑拥有替代性产品或技术的企业与具有支配性市场地位企业相比较，其竞争力的强弱；市场上是否存在进入障碍以及进入障碍的效果；从动态的市场中分析是否存在潜在竞争者；若是技术专利，则还需考虑技术专利运用到工业中的可能性以及影响力；客户或供应商变成所谓的“垄断者”后，则相对应的供应商或客户的独立性。[5]
因相关市场的界定以及如何界定的问题并非本文讨论的重点，所以在此不再赘述。
（二）专利构成一种“关键设施”
因关键设施理论产生之初，主要是解决实体工业方面的问题，所以有关“设施”的范围也就限定于铁路桥梁、全国电信网络、电力传输网络、港口设施、电视节目清单、银行支票结算设施、天然气管线等。但随着知识经济的发展，专利技术已然成为一种重要资源，专利技术在市场中也能产生与实体工业类似的功效，这时候关键设施理论逐渐应用于知识产权中。关键设施理论源于美国反垄断判例法，[6]美国对关键设施理论的一般定义是，如果一个企业拥有对于另外一个市场提供商品或服务的关键设施，在没有客观理由的情况下，拒绝其他个人或企业获得这些便利，那么该企业就滥用了其优势地位。[7]欧盟法院在CommercialSolvents[8]和United Brands[9]案件中要求具有市场支配地位的企业需承担广泛供应的责任。
欧共体委员会的John Tample Lang对关键设施理论的评价是：“广义上讲，任何企业（即便是占据支配地位的）都有权通过一般被允许的所有方式来积极地竞争。因此，企业通常有权最大限度地保持和使用其合法获得的竞争优势，即使其竞争者没有同样的优势同时也不能实际的获得这种优势。合法的竞争包括对具有竞争优势的专利或物理设施资源排他性利用地获得和保持。但是，竞争法也要求当支配性企业拥有或控制的设施是他的竞争者们从事交易的基础，支配性企业不能否认他的竞争者们对设施的利用，在特定情况下需要非歧视地授予竞争者们使用设施。在这些情况下，支配性企业不能因为其是设施的所有者而利用这种力量给予自己成为一种竞争者的优势。在自由竞争中，竞争者们的需求、消费者的利益和公共利益优先于支配性企业对于其所拥有设施排他性使用的利益。”[10]
由此可知，专利权人是否需要承担特定责任的关键在于专利是否构成一项关键设施。笔者认为对于关键设施的判断需注意两个方面：一方面，关键设施的判断中需存在两个独立的市场，即上游市场与下游市场。在存在两个独立市场的情况下，若权利人拒绝许可他人使用其掌握的进入相关市场的关键设施，这时候权利人可以排除相关市场上所有或部分竞争者，权利人将其在一个市场的市场力量延伸到另一个相邻市场，人为配置另一个市场的收入，排除正常竞争的市场行为的配置，[11]CommercialSolvent案[12]、Télémarketing案[13]以及Volvo/Veng案[14]即是如此。另一方面，关键设施中的必不可少(indispensability)需要从技术、法律、社会效益与成本的角度分析。正是由于专利权人的专利技术是他人制造产品或利用技术所必不可少之接入设施(input facilities)，专利权人才可依据该接入设施控制他人行为，从而影响整个市场的竞争行为，进而损害社会公众利益。因此，接入设施是否必不可少是其最核心的判断要素。在OscarBronner案件[15]中，一个产品被认为是“必不可少”的条件是：①在下游市场上没有实际或潜在的替代品（即使是不那么具有优势）供他人实施他的商业活动；②不存在任何技术、法律或.....经济的障碍阻止上述目标的实现或在可预知的未来，在下游市场上没有任何不合理的困难防止竞争者独自或与其他竞争者合作复制这种市场接入设备。在Bronner案中，法院发现媒体印刷报纸分配系统服务对于Bronner来说并不是其从事自己商业所必不可少的，有其他的分配系统服务可以获得（如邮购、在商店或报摊的售卖），同时建立一个不同的分配网络并不存在。[16]
德国马克斯普朗克创新与竞争研究所的高级研究员MatthiasLamping先生认为：“关键设施是指一种资产，依据其自身特性在市场运行中是必不可少的，特别是复制这种资产受到技术和法律的限制，需要高昂的成本以及合理的时间等，对于潜在的竞争者来说没有可行的替代品，因此可能排除相关市场上的竞争者。竞争可能推定被排除了，除非存在实际或可能的可选择性能够让潜在竞争者依据这种优势带有充分成功前景的参与竞争，哪怕这种可选择性与市场支配性企业的设施相比较是不那么的具有优势（效率更低、成本更高）。”[17]
（三）专利权人实施了拒绝许可或其他行为
拒绝许可，从字面上理解也就是拒绝向被许可方进行交易。知识产权意义上的拒绝许可，就是指权利人拒绝被许可人合理使用其知识产权的行为，其主要的目的是排除竞争，降低成本，巩固自己的垄断地位。[18]专利权人拒绝许可行为作为权利人拒绝与他人交易的一种客观行为，仅因拒绝许可这一个理由并不能直接判定专利权人滥用专利权。但这也并不表示专利拒绝许可的行为就免予反垄断法的审查。在自由市场上的自愿交易取决于所有人享有按照其意愿处分财产的绝对权。就专利而言，这一原则要求存在一个近乎绝对的规则，允许单方的行动自由。[19]专利拒绝许可在一定程度上是专利权人自由权利的行使，是自由市场赋予专利权人的交易自由，但是自由是有边界的。具有市场支配地位的掌握关键性技术的专利人拒绝许可的行为在一定程度上也是权利人自由意志的表达，但是具有市场支配地位的掌握关键性技术的专利人承担一定的维护正常市场竞争的特殊责任，需要专利权人在公平非歧视的基础上与所有可能的交易相对人进行交易，这时候专利权人的自由意志需要受到一定的限制，即专利权人不能享有和普通市场参与者一样的交易自由，法律禁止此时专利权人的拒绝交易行为，即强制专利权人许可他人使用其专利发明或在专利侵权诉讼中对被诉侵权人不适用禁令救济，间接强制专利权人许可他人使用其权利。
专利权人实施的其他行为是指在专利权人具有市场支配地位且掌握关键设施时，其实施了能够产生与拒绝许可类似的反竞争效果的行为，如独占许可与专利遏制行为。（1）独占许可是指在一定范围内，被许可人享有对某项知识产权的独占使用权，在该相同范围内，许可人自己本人不得使用，也不得再许可他人使用该知识产权。[20]法律允许这种交易行为的存在是因为专利发明在投入商业性实施中会产生一定的成本和风险，而被许可人将这些成本与风险转移到自己身上，为了鼓励市场参与者对一些专利发明的投资，允许其享受专利发明可能产生的市场利润。如果许可没有地域范围或使用领域的限制，它就更接近转让的经济效果而且对市场竞争没有损害。但若存在地域或使用范围的限制，或多方许可在多重彼此分立的领域内授予了垄断权，情况就要复杂得多。[21]在被许可人为单一主体时，专利独占许可协议产生的效果与专利转让类似，这时候的独占许可行为将专利使用权从专利权人转移到被许可人，一般不会产生反竞争的效果。然而若专利发明是进入相关或相邻市场的关键设施，被许可人却是唯一的使用人且被许可人具有一定的市场支配地位，这在一定程度上可能排除相关或相邻市场上其他竞争者的参与，限制相关或相邻市场的竞争，这时候专利权人的独占许可行为应当受到反垄断法的规制，可以适用专利强制许可增加相关或相邻市场中的竞争者。若被许可人是多方主体，这时候的独占许可可能确定不同主体的特定地域，特定消费者或特定使用范围，其可能会加强不同地域范围内的品牌之间的竞争，但是当许可人存在市场支配地位时，许可人就人为地划分了被许可人销售范围，弱化或消除了被许可人之间的潜在竞争，形成一种水平限制竞争的合谋，打破这种合谋的有效方式就是通过专利强制许可取消地域、消费者以及使用范围上的限制，向市场中引入更多的竞争者。（2）专利遏制是指专利权人既不自己使用专利发明也不许可他人使用专利发明。专利权人实施专利遏制的原因可能是多样的，但在专利保护期限内，专利发明在经济上就消亡了，一般在实际生活中专利遏制的情况很少发生，有理性的人很少会允许有价值的财产闲置起来。美国在现有法律规定以及判决中并不认为专利遏制行为是违法的，最高法院甚至拒绝对以专利联营方式产生的专利遏制予以责难，尽管他们违反反托拉斯法而进行垄断产业、瓜分消费者和使用领域。[22]因为美国崇尚自由市场经济，认为专利发明作为一种市场流通商品，其如何使用以及是否被使用应当由市场参与者自由意志决定，所以美国并未对专利遏制行为指摘不当。但是专利遏制行为在特定情况下确实会产生限制市场创新与竞争的不良影响，过度强调市场交易自由而忽视市场整体竞争公平与效率会导致自由的滥用。专利权人进行专利遏制可能是因为专利发明本身不具有任何价值，或为了防止他人研发更先进的专利发明而取代其现有技术，避免现有技术过早的退出市场。专利发明是专利权人的智力成果，是专利权人的私人财产，法律理应尊重专利权人对自己私有财产的处分。但是每个人的行为都会对社会产生影响，当个体行为损害他人或社会公众的利益时就需要法律的规制，专利遏制行为也应当遵循这基本规律。因此需要合理分析专利遏制行为是正常的权利行使行为还是损害他人或社会公众的违法行为。这时候需要考虑的因素包括：第一，不被使用的专利发明的价值；第二，专利权人现有专利发明与不被使用的专利发明间的替代性；第三，专利权人的市场力量；第四，专利权人现有专利发明的市场需求以及不被使用专利发明的实际或潜在需求；第五，专利权人实施专利的能力等。
四、结语
我国《反垄断法》第55条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”这一原则性的规定奠定了反垄断法规制知识产权滥用行为的法律基础，而根据国家工商行政管理总局的《规定》以及《专利法》第48条的规定可知，不仅知识产权滥用行为类型多样，而且存在多种适用专利强制许可的情形，确定何种专利滥用的垄断行为才能适用专利强制许可是打通反垄断法与专利法的关键。因此，本文从专利权人的市场地位、专利属性以及专利权人的行为等角度解析适用专利强制许可的垄断行为，以期为我国执法机关在认定垄断行为是否适用专利强制许可提供一定的思路。
来源：《私法》（易继明主编）第15辑 · 第1卷 （总第29卷）。
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