孔祥俊:论反不正当竞争法的竞争法取向

孔祥俊    发布时间:2017-09-25 来源:《法学评论》2017年第5期

      【摘要】反不正当竞争法的属性定位、目标取向和判定方法,构成其法律特质的三个维度。反不正当竞争法属于竞争法(经济法)与知识产权法(私法)交叉的法律领域,国际条约及国内理论通常将其归入知识产权法,我国法院一直将其纳入知识产权司法范围,司法裁判将反不正当竞争知识产权化的倾向比较普遍和突出,其竞争法属性相应地被忽视。反不正当竞争与知识产权保护的结缘是历史背景、实用主义等诸多因素综合作用的结果,但反不正当竞争法始终以竞争法方式实现知识产权保护功能。无论是历史还是现实,反不正当竞争法都属于竞争法的范畴,需要回归竞争法的理念和方法,追求竞争法的目标取向,采用符合竞争法和市场竞争属性的行为判断标准。
      【关键词】反不正当竞争法  竞争法  知识产权法  竞争行为正当性

      反不正当竞争法既与知识产权法关系密切,又属于竞争法的领域。这既是事实,又因此产生了诸多误解、误区和分歧。我国经济法和竞争法学者更多关注于反垄断法领域,相对缺乏从竞争法的角度对于反不正当竞争法的深入研究;知识产权法学者和法官更多将其归入知识产权法,并从知识产权法的角度进行研究和应用,出现了简单地将其知识产权化的倾向,如简单地将知识产权思维和方式套用于反不正当竞争法,[1]以此塑造反不正当竞争法的适用理念、标准和方法,必然在适用中出现误差。而且,无论是作为竞争法还是知识产权法,也存在目标定位上的实际偏差,如司法实践中出现一般条款的扩张适用,有不适当过多干预竞争的“家长式”情怀和现象。鉴此,本文旨在拂去反不正当竞争法基本取向之上的迷雾,强调其本属竞争法的范畴,需要按照竞争法的理念和方式对待;它具有涉及知识产权保护的部分内容和功能,但却是以竞争法的思维和方式实现补充保护的目标,不能简单地生搬硬套知识产权法的理念和方法。当然,反不正当竞争法亦不同于反垄断法,在竞争法内又独树一帜。

      一、历史与现实中的竞争法定位
      不正当竞争法属于竞争法,这种说法看起来有些滑稽和不成问题,实则这确实成了一个问题。换言之,它是知识产权法还是竞争法,在理论和实践上都已成为一个很现实和有争议的问题。这主要是因为,反不正当竞争法因经常被归入知识产权法,或者因为有浓厚的知识产权保护功能和色彩,而遮蔽了其竞争法的本性,由此产生了诸多误解和误区。准确界定反不正当竞争法的法律属性,无关乎“门户”之见,只是为了更好地确定其法律定位以及准确把准其理论研究和法律适用的方向。
     (一)竞争法取向的历史与现实
      反不正当竞争法与知识产权法的交织关系,需要从历史和现实的角度来理解。我们可以从三个阶段考虑和考查。
      第一,国内法与国际法两个脉络的形成
      由于历史原因和当时的社会需求,反不正当竞争法形成了国内法与国际法两个发展线条。其中,国内法线条有更强的竞争法色彩,国际法线条则纳入知识产权法范畴,由此而形成了反不正当竞争法所具有的竞争法与知识产权法的独特历史和现实交集,也塑造了其两者兼而有之的个性,以及理论和实践中对其属性的特殊认识。
 反不正当竞争法发源于19世纪中期以后的欧洲,伴随工业革命和自由市场原则的确立而产生。在此前的行会(吉尔特)时代(guild system),行会以铁腕手段维护商业公平秩序,[2]而随着行会解体和自由贸易的引入,不正当竞争相伴而生,为防止自由竞争秩序被破坏,欧洲工业化国家很快认为应当引入某种形式的公平贸易规则,以防止不诚实或者欺骗性的竞争,确保商业竞争的公平和平等。例如,1850年以后,法国法院率先运用民法典第1382条侵权责任一般条款,快速而灵活地发展出反不正当竞争(“action enconcurrence deloyale”)的判例法体系,为商人提供防止混淆危险、模仿、诋毁、泄露秘密、寄生竞争的保护。德国开创了制定专门的反不正当竞争法的先例。英国既未确立不正当竞争诉讼,又无专门法,但其传统的衡平法和普通法可以实质性解决一些不正当竞争问题,特别是passing off之类的诉讼。[3]当时的反不正当竞争法主要是应维护市场竞争或者竞争秩序而生的。[4]
      当然,当时的反不正当竞争法因涉及一些工业元素,与后来的知识产权保护有其关联性。这应该是后来能够将其纳入保护工业产权巴黎公约(以下简称巴黎公约)调整的连接点和重要原因。例如,德国反不正当竞争法领域的首次立法是1894年5月12日商号保护法。该法第15条保护产品的外观或者装潢不被模仿,第16条禁止使用虚假来源标志。但该法仍不能满足实践需求,于是制定了1896年反不正当竞争法。该法列举性地规定了几种不正当竞争行为,但在自由放任的大背景下,为防止过多管制市场,它并未规定一般条款。当然,该法第1条(相当于1909年反不正当竞争法第3条)规定了误导性宣传行为,相当于小的一般条款。此外,还规定了诋毁竞争对手、贬损其业务、模仿识别标志以及披露职业秘密行为。在1874年商标法施行时期,德国法官对于反不正当竞争法的附加保护较为保守,但帝国法院后来决定在1896年反不正当竞争法之外提供附加保护。在其1901年的里程碑判决中,帝国法院依据刚刚施行的民法典第826条给予附加保护,其结果是赋予该条规定一般条款的地位。依据该规定制止了歧视、禁运和联合抵制等行为。但是,为适用民法典第826条规定,必须证明行为人有致人损害的意图。许多律师认为这种路径很不完善。一些学者也推进依据民法典第823条制止不正当竞争。但是,该条规定是仅用于保护绝对权的,而无论是民法典还是知识产权制定法,均未授予反不正当竞争绝对权。由于这些问题的存在,在德国改革1869年反不正当竞争法问题受到重视,尤其是要求引进一般条款。1909年反不正当竞争法由此产生。在以后的将近一个世纪中,该法只是做了小的调整,总体上一直保持适用状态。[5]可见,德国早期的反不正当竞争立法始终与商业标志和来源地等工业元素密切相关,这与后来巴黎公约有关工业产权的规定显然直接有关。
      从国际法层面看,反不正当竞争法被纳入保护工业产权的国际条约,则另有其背景和原因。19世纪后期,随着国内知识产权保护的发展及为适应跨国保护的需求,1883年一些工业化国家缔结巴黎公约,对于商标、专利等专有权利进行保护,当时并无反不正当竞争内容。只是由于感到工业产权的保护被一些仿冒等不正当竞争行为抵消和削弱,从1900年修订巴黎公约开始,陆续将反不正当竞争内容纳入其中。条约纳入反不正当竞争条款主要是为了与知识产权保护相衔接,即在没有专有权可以保护,而又需要制止一些削弱知识产权保护的行为的情况下,通过制止不正当竞争进行保护。所以,条约的本意是以制止不正当竞争行为的方式辅助知识产权专有权保护,而不是采取专有权或者类专有权的保护方式。即便如此,像巴黎公约修订过程中陆续增加的商业诋毁、误导性宣传之类的行为,已与保护工业产权渐行渐远,其维护竞争秩序的色彩更为浓厚。这种国际线条中的反不正当竞争的初衷只是在知识产权专有权之外再对其进行辅助和强化保护,使工业产权的保护更周延,后来世界知识产权组织(WIPO)“反不正当竞争示范条款”及其对反不正当竞争的学理阐释,乃至Trips修订有关不正当竞争的内容,都是以巴黎公约不正当竞争条款为基础,立足于与知识产权保护有关的内容。但是,这些条款仅涉及反不正当竞争国内法的部分内容,国内法包括但不限于这些内容。
      就国内法而言,其与知识产权保护相关的内容并不影响反不正当竞争法的竞争法属性,而条约将反不正当竞争法的部分内容选择性地纳入进来,用以衔接和补充保护知识产权,则带有很强的实用主义目的和权宜色彩,且由于反不正当竞争法与知识产权法分别为行为管制法和权利(绝对权属性的专有权)保护法,其保护对象和调整方式判然有别。因此,对于历史的回溯足以表明,不能简单地将反不正当竞争与知识产权保护划等号,仍需要正视其法律属性上的差异,避免因为前提认识的误差而产生理论和实务上的误区和误解。
      第二,引进消费者保护和公共利益之后的现代化变革
      20世纪60/70年代之后,随着消费者运动的兴起,消费者保护成为反不正当竞争法的重要目标,该法管制市场和促进竞争的竞争法色彩更为浓厚,甚至在欧洲一些国家转变为一般性的市场行为法或者贸易行为法。这些发展变化与知识产权保护没有太大的关联。[6]
      20世纪中期以后,受消费者运动影响,发达国家反不正当竞争法纳入消费者元素,反不正当竞争法由此受到深刻改造,[7]范围得到拓展和边界变得模糊,工业产权保护只是其传统的一部分,而另外增加了新内容和被赋予新使命。一些国家因为引入消费者和公共利益保护目标,而扩充和改造了反不正当竞争法。如德国2004年对于其施行近百年的反不正当竞争法进行了革命性修订,其中为落实欧盟不公平商业行为指令而引进消费者和公共利益保护,改变了法律的目标取向和制度设计。另外一些国家因引进消费者和公共利益保护,而将反不正当竞争法改造为市场行为法。这些国家之所以称为“市场行为法”(market practices law),[8]主要是因其为了经营者、消费者和一般公众的利益而管制各种市场行为。[9]这些国家的典型不正竞争行为既包括误导广告、对消费者的不正当影响行为,也包括诋毁竞争对手、不正当干预竞争者的业务或者侵占商业秘密。[10]这些国家也赋予消费者及消费者社团对于不正当竞争行为的救济权。此外,美国联邦贸易委员会法同时适用于反垄断与反不正当竞争,而二者均具有保护消费者的目的。澳大利亚贸易行为法是反垄断、反不正当竞争与消费者保护合一的法律。
      第三,反不正当竞争法与反垄断法的日趋结合
      近几十年来出现了反不正当竞争与反垄断合并立法的倾向。一些国家和地区将反不正当竞争法与反垄断法合并立法,并由同样的竞争执法机关执行(如美国、澳大利亚、匈牙利、我国台湾地区等),反不正当竞争与反垄断的法律标准更趋统一,因而无论是在内容上还是在形式上都实现了竞争法的深度融合。例如,1914年制定的美国《联邦贸易委员会法》第5条属于一般条款,[11]被司法判例拓展为三个领域,即保护竞争的效率、保护企业免受不正当竞争的危害以及保护消费者免受不正当竞争或者误导性做法的危害。该条既是反垄断(反托拉斯)的依据,又是联邦反不正当竞争的重要法源。但是,该条规定并未明确区分反垄断与反不正当竞争之间的界限,致使对其解读并不明确和统一。100多年来,美国的立法机构、执法机关、法官和学者,均做了大量的探索。联邦贸易委员会以前的执法实践经常将不正当竞争行为与垄断行为的认定割裂开来。2015年发布的联邦贸易委员会《关于<联邦贸易委员会法>第5条的执法原则声明》明确规定,依据该条规定进行执法或者解读时会依照传统的反垄断分析原则进行,将考虑对消费者福利的影响,评估对竞争过程造成的正负效应。该规定结束了百余年来关于不正当竞争行为是否应受反垄断基本原则约束的争议,且明确了对消费者利益和竞争过程影响的考量。[12]尤其是,鉴于当今美国反垄断分析采取效率原则,[13]这意味着反不正当竞争法亦是如此。即便在合并立法的国家,垄断与不正当竞争行为仍然有其相应的区别,但强化了目标和方法上的竞争法共性,其竞争法属性更是毋庸置疑。
     (二)竞争法取向的几点启示
      通过前述,我们可以得出几点启示。
      首先,现实需求决定了制度的基本走向。钱穆在其《中国历代政治得失》中曾言,制度不会凭空从一种理论中产生,而是现实孕育了制度。[14]这确实是历史经验的总结。概念、理论和逻辑可以用来界定、诠释和丰富制度内容,但不可能是制度产生和发展的决定性力量。现实需求永远是创造之母,是制度产生和发展的决定性力量。制度的产生不是用来印证理论完美和逻辑严谨的,实用是制度的天然性格,实用主义成为制度的宿命。在与强烈的实际需求相较中,理想化的和纯粹的理论构想往往苍白无力。制度实践不太可能为迎合理论而削足适履。正像法国民法典的作者确有浪漫的情怀,只对表达“永恒的真理”感兴趣,在侵权责任条款中只规定“对任何人的损害”一类的原则,仅以寥寥无几的高度概括性条文覆盖整个侵权法领域,但这些条文毕竟是为了实用目的而付诸实施的,此类原则很难作为可以适用的法律规则,面对实实在在的待决案件,法国法院不能采取浪漫主义态度,所以根据原则条款发展出一个个酷似判例法的具体侵权法领域。[15]法国反不正当竞争法就是由此而生的。同样,就整个反不正当竞争法而言,最初是为了维护竞争秩序的需要而产生,后来因当时的工业化国家出于维护对外贸易利益的需要,在巴黎公约中选择性引入不正当竞争条款,这些条款显然仅是国际贸易所需且能够达成共识的条款。[16]巴黎公约不正当竞争条款定型化并被成员国吸收之后,这些条款构成了国际国内反不正当竞争法最核心、最基础和最有共识的内容,但各国国内反不正当竞争法内容并不以此为限,也不必受此限制。国内立法和实务不可能就此止步不前,在新的法律调整需求面前只能是承担新任务、增加新内容和确定新方向。20世纪中期以后,欧美国家在反不正当竞争法中引入消费者保护和公共利益,甚至将反不正当竞争法与反垄断法密切结合,由此实现了反不正当竞争法的现代化。[17]这些变化显然都有其现实的推动力和历史发展逻辑,如果仅仅以巴黎公约的知识产权观念框定反不正当竞争法,并以旧的反不正当竞争法理论指责和否定由现实需求推动的制度发展,恰恰是抱残守缺和不切合实际。现实与实践的逻辑总是有力的,无视实践的理论总会不堪一击。
      其次,竞争法取向是一以贯之的。巴黎公约不正当竞争条款并非凭空产生,而是以当时法国、德国等反不正当竞争规范为基础。这些国家的反不正当竞争法恰恰都立足于维护竞争秩序。法国大革命确立了自由放任政策和自由贸易观念,瓦解了基尔特制度,自由竞争随之确立,但“竞争自由同时能够保障竞争公平的期望,很快被发现是一种幻想。通过阻碍竞争对手或者欺骗公众获取竞争优势的诱惑显然过于强大,以至于仅靠市场力量不足以遏制”,“所有市场经济不得不采取措施,遏制这些不被接受的行为,并与经济自由原则相平衡”。[18]因此,不公平竞争是伴随自由竞争而生的,当时多数欧洲工业化国家很快感到必须建立维护公平竞争的规则,并因各国立法状况和历史背景的差异,而以不同方式迅速应对和解决不正当竞争问题。巴黎公约引进不正当竞争条款也是因为不正当竞争问题在国际贸易中变得突出,这种引进是国内反不正当竞争部分内容的国际化,其本质没有变化,只是出于便宜和便利的实用需求,置于巴黎公约之中而披上了知识产权的外衣。即便如此,1958年里斯本会议修订巴黎公约时引入的误导宣传行为,已开始突破仅保护竞争者利益的限制,而为保护消费者利益提供了路径。[19]该条款与本来意义上的工业产权保护更加疏远,乃是当时欧洲国家反不正当竞争法引入消费者保护元素的反映,而不是凭空产生。除吸收巴黎公约不正当竞争条款外,欧陆国家反不正当竞争法一直具有管制市场和维护竞争秩序的其他内容,且随着消费者利益和公共利益的引入而发生现代化变革。凡此种种所遵循的都是市场竞争逻辑和需求,并不简单是保护知识产权的逻辑和需求。反不正当竞争法与反垄断法在内容衔接和政策方法上的交叉、接近和协调,都是为了维护竞争秩序和更好地践行竞争政策的需要。国际反不正当竞争法的历史轨迹足以表明,它一以贯之的是竞争和竞争法取向,部分内容归入知识产权名下更多是历史原因和实用主义导致的,不妨碍对于事物本身的认识。
      再次,反不正当竞争法与知识产权法历史的和逻辑的联系。不论原因如何,反不正当竞争的部分内容确实因为巴黎公约而纳入知识产权法,并为此后的知识产权国际条约所沿袭。这表明反不正当竞争法与知识产权法确实有内容上的交叉和功能上的交集。而且,两类法律之所以能够交织在一起,必然有其能够交集的理由和依据,关键是如何对其进行解读。例如,早期反不正当竞争法被视为保护商人用以从事市场活动必要元素(工业要素)的概称,这些元素包括商号、商标、产品设计、商誉、与供应商和客户的合同、制造方法等。这其中的一些元素与工业产权保护关系密切,这些工业元素恰好契合了条约保护的需求,成为纳入条约保护的连接点。反不正当竞争法和工业产权法可以不同的角度和方式保护这些因素。[20]基于这种共性而将其纳入工业产权保护,并不显得突兀。即便如此,反不正当竞争保护与知识产权保护仍有基本的差异,即知识产权是通过赋予专有权进行保护,专有权是民法上的绝对权,在侵权构成上采取权利保护或者权利侵害式的方式,即其权利边界清晰和为法律预定,未经许可使用且无免责事由,即构成侵权,无需对侵害行为作太多的不确定性的价值判断和利益衡量,而免责事由也是法定的,界限清晰。不正当竞争行为的确定主要不取决于法律预定的静态权利,取决于相对灵活的行为因素,利益衡量和价值判断色彩明显,由此而使反不正当竞争法的理论、理念和方法自成一格。因此,即使置于知识产权之内的不正当竞争条款,也是以竞争法的思维和方式履行其补充保护知识产权的职能,并未成为专有权保护的法律。因此,本质上仍不妨碍其竞争法的属性和取向。
     (三)两种取向的相互关系
      对于反不正当竞争法与知识产权法的关系,或者反不正当竞争法涉及知识产权保护内容在两种取向上的关系,可以从三个基本方面进行认识。
      首先,反不正当竞争法部分内容具有补充和衔接知识产权保护的功能,如果仅从该功能和该部分内容而言,将其划入知识产权法并无不可,况且国际条约事实上已将该部分内容纳入其范围。该部分内容也可以同时成为知识产权保护的一部分,可以称其为知识产权保护的一部分法源。这种属性和功能是反不正当竞争法派生的,仍以竞争法为基础,是竞争法之下的派生物。
      其次,反不正当竞争法是以竞争法的方式履行保护知识产权的功能,又不能简单等同于知识产权法。与旨在保护智力成果专有权的知识产权法不同,反不正当竞争法旨在调整竞争者(经营者)之间的行为,遏制工商业活动中不诚实或者欺诈性的竞争行为[21]。而且,它有自己独立的规则体系,以及与此匹配的自洽的理论、理念和方法,其保护知识产权的内容也是该系统的一部分,必须纳入该系统进行认识和保护。如果简单因为形式上或者功能上的知识产权保护性,就简单地套用知识产权专有权的保护逻辑,就有可能出现偏差。因此,即便就该部分内容而言,它仍属于反不正当竞争法和竞争法的属性,仍需要在调整上适用竞争法。
      再次,不能因为反不正当竞争法部分内容的知识产权保护性,而否定它的其他内容。我国有些学者将反不正当竞争法简单等同于知识产权法,由此认为它的其他内容不合逻辑甚至应当剔除,显然这又是以偏概全和喧宾夺主。无论是巴黎公约之前还是之后,知识产权保护性内容毕竟只是反不正当竞争法的部分内容,条约只是从国内反不正当竞争法借用了部分内容,且又因为该内容进入条约而具有更多的共识和被普遍接受,但并不因此排斥和否定其他内容,更不会影响整个反不正当竞争法按照自身逻辑的发展。[22]百余年来反不正当竞争法不断发展变化,且无论是具体内容还是发展路径,各国情况差异很大,这本身已足以说明反不正当竞争法自成一体,并没有遵从知识产权法的发展逻辑和受其左右。因此,反不正当竞争法的基本属性和基本取向是竞争法,知识产权保护内容只是在此框架内的派生物,充其量与知识产权法相交叉,但不因此改变其竞争法属性。

      二、我国反不正当竞争法的竞争法取向
      我国《反不正当竞争法》有知识产权保护的内容和功能,但在基本属性和取向上仍是竞争法,应当按照竞争法的目标取向和路径对待和定位。
     (一)当前理论与实践中的知识产权化倾向
      主要由于受巴黎公约等国际条约的影响,我国反不正当竞争法被纳入知识产权法,法院也是将不正当竞争案件纳入知识产权审判。[23]在这种制度背景下,许多法官习惯于简单地按照知识产权保护的思维和方式适用反不正当竞争法。尤其是,一直以来法院裁判的不正当竞争案件多涉及传统上认为属于知识产权保护的类型[24]而形成了惯性思维,随着依照一般条款认定的案件的增多,[25]这些案件基本上不涉及知识产权保护,但习惯上仍按知识产权保护思维行事。最典型的是以权利保护的方式适用法律,即先确定一种受保护的合法权益,[26]如先论述特定商誉、商业模式、商业数据等受法律保护,再从权益受到损害推论侵害行为的不正当性;或者以权益是否受到侵害作为论证是否构成不正当竞争的出发点和立足点,对于行为本身的正当性仅作摆设性或者套路式的论述,对认定其实质正当性的元素并无实质性考量,在很大程度上落入了类似知识产权的专有权保护思路;或者夸大反不正当竞争法的兜底或补充作用,变相地扩张专有权范围,或者将其作为绕开专有权保护的替代路径,如在专门法适用有困难或有争议时撇开专门法,另外通过反不正当竞争法达到保护专有权的目的。学界不少学者从“权利”的角度界定反不正当竞争法保护对象,如将其保护的客体称为“反不正当竞争权”、“公平竞争权”、“竞争权”、“自由竞争权”等。持这种观点者多为知识产权法学者,这更是将反不正当竞争“权利”或者“知识产权”化。
      例如,在“大众点评诉百度不正当竞争案”[27]中,一审判决认为,对涉及信息使用的市场竞争行为是否具有不正当性的判断,应当综合考虑以下因素:“涉案信息是否具有商业价值,能否给经营者带来竞争优势;信息获取的难易程度和成本付出;对信息的获取及利用是否违法、违背商业道德或损害社会公众利益;竞争对手使用信息的方式和范围”。其推理过程为,第一,大众点评网的点评信息是汉涛公司的核心竞争资源之一,能给汉涛公司带来竞争优势,具有商业价值。第二,汉涛公司为运营大众点评网付出了巨额成本,网站上的点评信息是其长期经营的成果。第三,大众点评网的点评信息由网络用户发布,网络用户自愿在大众点评网发布点评信息,汉涛公司获取、持有、使用上述信息未违反法律禁止性规定,也不违背公认的商业道德。第四,在靠自身用户无法获取足够点评信息的情况下,百度公司通过技术手段,从大众点评网等网站获取点评信息,用于充实自己的百度地图和百度知道。此种使用方式实质替代大众点评网向用户提供信息,对汉涛公司造成损害,其行为具有明显的“搭便车”、“不劳而获”的特点。“百度公司上述行为给汉涛公司造成了实质损害,具有不正当性,构成不正当竞争。
      该判决前三点理由论证的是大众点评网的点评信息为其受法律保护的或者合法的权益(经营成果性财产),百度公司获取并使用该信息的行为(侵害行为)构成不正当竞争。这种判决思路仅考虑了原告权益的受保护性和被告的使用行为,而没有从竞争的特点或者属性的角度衡量被告行为是否具有不正当性,因而对于竞争行为正当性问题缺乏实质意义上的利益衡量,做了简单化处理,属于权利保护式的思路,并未体现出不正当竞争行为认定的特性。这是当前实践中的惯常思路和代表性做法。
     (二)竞争法取向的基本定位
      无论是起草过程还是最终确定的法律内容,我国《反不正当竞争法》都是在维护竞争秩序与保护知识产权相交织的复杂背景下产生的,但始终将其定位为市场竞争法,且其条文也是以维护市场竞争秩序为目标进行设计的。当前的法律修订仅是纯化其反不正当竞争法属性,其竞争法属性本身并无变化。
 我国自开展市场取向的改革以后,即开始重视开展和保护市场竞争,20世纪80年代开始提出禁止垄断和不正当竞争。为制止地方分割和部门垄断,维护公平竞争,1987年国务院提出制定反不正当竞争条例,其间主管部门先后形成过《禁止垄断和不正当竞争条例》(草稿)、《制止不正当竞争条例》(草稿),但因市场经济条件不成熟,认识上存在分歧及缺乏经验,直至1991年此次起草工作无果而终。[28]1991年底,全国人大常委会立法规划正式将《制止不正当竞争法》列入需加快制定的经济立法项目。1992年1月17日中国在中美签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》承诺:为确保根据保护工业产权巴黎公约第10条之二的规定有效防止不正当竞争,中国政府主管部门将制止侵犯商业秘密;中国政府主管部门将于1993年7月1日前向立法机关提交有关议案,并将尽最大努力于1994年使该议案通过并实施。1992年初,国家工商行政管理局开始起草工作,10月份起草出《反不正当竞争法》(征求意见稿),1993年1月改为《公平交易法》(征求意见稿),其中增加了滥用市场竞争优势和协议限制竞争的反垄断内容,以及规定了反地区封锁。该稿“送审稿”报国务院之后,国务院法制局协调恢复全国人大立法规划中的名称。此后国务院通过《反不正当竞争法(草案)》,并报请6月份召开的全国人大常委会审议。全国人大常委会审议期间,整体上去掉了滥用市场竞争优势和协议限制竞争内容,留给将来的反垄断法规定,但保留了部分规定,同时恢复反地区封锁的规定。1993年9月2日该法获得通过。[29]
      近年来有关部门启动了《反不正当竞争法》的修订工作[30]。根据“修订草案”的说明,该法“1993年施行以来,对鼓励和保护公平竞争,保障社会主义市场经济健康发展,发挥了重要作用”。而且,修订工作是“为了落实《中共中央关于全面深化改革若干问题的决定》中关于改革市场监督体系的要求,反对不正当竞争,建立统一开放、竞争有序的市场体系的要求”,解决市场经济发展中出现的新问题,完善现有不正当竞争行为的规定,并理顺与反垄断法等之间的关系。“修订草案”对于不正当竞争行为的界定突出了“扰乱竞争秩序”,且对于法律、行政法规“未作明确规定,严重破坏竞争秩序、确需查处的市场交易行为”,设定了概括授权认定的条款。[31]以上足以表明,该法不仅一直按照竞争法目标施行,而且在修正中仍一如既往贯彻竞争法目标。
      根据起草背景、过程、内容构造以及当前的法律修订,我们可以对于我国《反不正当竞争法》的取向定位作如下认识。
      首先,在宏观背景上充分考虑了竞争法精神和取向。制定《反不正当竞争法》的宏观背景是国家确立了市场经济目标取向,竞争是市场经济的根本基础,有竞争就有不正当竞争,需要予以遏制。西方市场经济国家普遍制定了反不正当竞争法,我国也需要这种立法。启动立法的当时已有散见于各类法律法规中的反不正当竞争规范,“需要制定一部专门的法律,以确立市场经济的公平竞争原则,系统对不正当竞争进行法律调整”。而且,立法过程中还专门对国外的立法进行考察和研讨,吸收了国外经验。当时一度将反不正当竞争法摆在突出地位,如认为它是“规范经营者的竞争行为,维护市场竞争秩序的基本法律”,有的称其为“经济宪法”。[32]这种宏观背景表明,立法者根本上是将反不正当竞争法作为竞争法定位的。
      其次,起草过程和内容构造充分体现了竞争法定位。我国《反不正当竞争法》首先是定位于竞争法的重要部分,并以维护竞争秩序为目标,即首先取向于竞争法。尤其是,当时的起草机关首先达成的共识是,反不正当竞争法“属于市场经济行为规则,以公平、诚实信用为原则,提倡公认的商业道德”。[33]《反不正当竞争法》第1条明确定位于“鼓励和保护公平竞争”,立法者将其定位为“规范经营者的竞争行为,维护市场竞争秩序的基本法律”,以及“确立社会主义市场经济的公平竞争原则,系统地对不正当竞争进行法律调整”。[34]在上述起草过程中,最初之所以采取合并立法模式,主要是突出考虑了反垄断与反不正当竞争的共性和内在联系,两者虽有差别,但目的都是为了促进竞争,是一个问题的两个方面,相辅相成。而且,两者的分立立法导致了理论和认识上的歧见纷纭。合并立法可以使保护两者结合起来,更利于统筹执法,并有利于完善理论。当时还特别考虑了东欧国家及其他一些国家采取合并立法的新趋向。但后来由于立法机关考虑反垄断条件不成熟,决定仍先制定反不正当竞争法,但受先前合并立法的影响,该法保留了一些反垄断条款,其中包括经济垄断行为与行政垄断行为。[35]当前的法律修订虽然去除反垄断条款,但只是纯化反不正当竞争的内容,并不影响和改变其竞争法定位。
      再次,该法以实用和权宜为突出原则,未拘泥于反不正当竞争与反垄断的划分,而在考量其共性的前提下部分合并立法。这种做法虽然使该法有部分内容名不副实,也不合乎概念和理论上的严谨性和纯粹性,但所有这些都让位于实际需求,且非但没有妨碍、实际上却是促进了实际适用效果。例如,纳入其中的反垄断条款多是国内市场上多发或独有,当时又无其他法律予以规范,或者其他法律(反垄断法)还一时不能出台,又需要加以管制的行为。将此类情形纳入有密切联系的反不正当竞争法中的权宜做法,事实上发挥了重要作用,显然未受反不正当竞争法概念和理论的拘束,也不是因为受哪个国家的立法影响所致。当然,这并不妨碍对于反不正当竞争法的概念和理论进行纯粹研究和严谨界定,但实践通常不会屈从于理论或者因为理论而削足适履,必要时两者可以保持适当的背离。
     (三)竞争法取向与知识产权保护取向的主从关系
      我国《反不正当竞争法》是将保护知识产权当成其制度框架内的应有之义。《反不正当竞争法》确实有直接的知识产权保护背景,它首先是落实了巴黎公约的不正当竞争条款,其次受中美知识产权谈判的直接推动,当然美国的关注点是通过该法保护商业秘密。该法确实具有补充保护知识产权的内容和功能,但只涉及竞争法框架内的部分功能和内容,且不妨碍以竞争法的方式实现该功能。显然,不能因为有如此背景和内容功能,就一定认为它必须服从于知识产权法,只能归属于知识产权,或者必须从知识产权保护的角度理解和适用。
      首先,我国《反不正当竞争法》具有补充保护知识产权的内容和功能。这些内容与知识产权专有权保护的客体有其共性,如都是商业标志等工商业元素。但是,它又不是专有权意义上的保护,而是以竞争法方式即制止不正当竞争行为的方式实现该功能,这些内容本质上仍是竞争法的一部分。而且,正是因为这种既联系又区别的属性,既使其能够纳入知识产权条约,但在国内法中仍存留于反不正当竞争法之内,以竞争法的面目存在。弄清反不正当竞争法与知识产权法的区别与联系,既可以使我们看到反不正当竞争法有与知识产权法相关的内容,又能够使我们看到这部分内容仍然是从竞争法角度进行的调整,它与其他无关知识产权保护的内容仍有竞争法意义上的联系,否则也不会成为同一部法律的组成部分。
      其次,知识产权保护功能是以竞争法方式实现的。即使客观上实现了保护知识产权的目的,反不正当竞争法也是以竞争法方式,立足于规范竞争行为,而不是立足于权利保护。如《反不正当竞争法》第5条第(2)项禁止擅自使用他人知名商品特有名称、包装装潢的规定,并未限制在相同或者类似商品上的使用,这与注册商标专用权的保护方式明显不同。如果立足于权利保护式的思路,按照体系解释方法,前者也应限定于相同类似商品上的保护,否则知名商品特有名称等保护的力度反而可能超过注册商标保护,这样会导致两者在立法政策上的不协调。但是,反不正当竞争法保护不是立足于权利保护,而是立足于竞争行为正当性,因而无需受注册商标权利保护式的思维的限制。例如,“大湖”饮料具有较高知名度,其包装装潢独特。天津一家日用化学品公司生产销售的洗发水使用了与大湖饮料酷似的包装装潢,以致于导致消费者误认误购。由于饮料和洗发水显然不属于类似商品,对于天津日化公司是否构成不正当竞争行为引起了争议。最后,国家工商行政管理局认为构成不正当竞争行为。[36]一般情况下在非类似商品上使用与知名商品相同近似的商品名称或者包装装潢,不构成不正当竞争,但确实足以导致误认误购(市场混淆)的,显然危害竞争秩序,可以认定为不正当竞争行为。之所以不受注册商标专用权保护思维的拘束,正是因为它是一种竞争法规范,出发点和立足点是维护竞争秩序和实现竞争法目标,只要混淆误导性仿冒行为达到妨碍竞争秩序的程度,即应予以规范,所考量的不是商业标志的专用权保护。
      再次,强调反不正当竞争法的竞争法取向,是为了根据市场竞争的本质要求,回归和找准竞争法的理念、思维和方法,找准其自身的准确定位,使其成为本来应该是的那个样子,而并不否认其知识产权保护功能及其与知识产权法的衔接和补充关系。反不正当竞争法属于知识产权法还是属于竞争法,并不取决于我们个人的主观臆断和偏好,而取决于客观上应该是什么样的,什么样子才符合其调整对象的本质属性。恰当地回归竞争法属性,更能够厘清反不正当竞争法与知识产权法的区别和联系,使其更好地以竞争法的立场衔接和补充知识产权保护,而不是按照知识产权法理解和改造。简单地按照知识产权法框定反不正当竞争法的适用,恰恰会丧失反不正当竞争法保护知识产权的独特视角,不符合补充和衔接保护的定位,在法律界限的把握上也可能因不适当变相扩张,而抵触知识产权专门法的立法政策。
      总之,反不正当竞争法有自身的系统观、整体观和自洽性。从竞争法意义上,尽管其调整的具体行为各异,反不正当竞争法的各项内容应当是一个由相同的理念和思维方式作为纽带连接起来的有机整体。即便与知识产权相关的内容,也仍是该整体的一部分,必须纳入该整体之中考量,不能割裂与整体的关系。

      三、竞争法取向的实现方式
      反不正当竞争法的价值取向是通过不正当竞争行为的判断模式、判断标准等实现的。判断模式和判断标准为其独具特色和自成一体提供制度和方法上的支撑。
     (一)竞争行为正当性的判断模式
      强调反不正当竞争法的竞争法取向,首先是强调其行为法特性,即不能把重心放在特定权益和权益合法性(归纳出一种权益并论证其合法性)上,也即不能简单地从权利保护法的角度适用法律,而应当着重根据有关行为本身正当性的考虑因素,判断竞争行为的正当性。其次,行为的判断应当符合或者立足于竞争特点和规律,需要结合案件具体情况,根据竞争的相关价值和因素进行判断。再次,需要正确对待与知识产权保护的衔接关系。反不正当竞争法虽然有衔接和补充知识产权保护的部分内容和功能,但基于其竞争法属性,应当按照竞争法的思维综合考量竞争者和消费者利益以及公共利益,衡量竞争行为对竞争秩序的影响,不能将知识产权法原理简单套用到反不正当竞争法之上。
      竞争行为正当性的判断是反不正当竞争法的核心问题。当前实践中的误区是因误读或者夸大反不正当竞争法的知识产权保护属性,而以权利侵害式的侵权判断思维,替代或者弱化竞争行为正当性的行为判断思维。反不正当竞争法与知识产权法的本质差别是,前者是行为法,立足于竞争行为正当性和制止不正当竞争行为;后者是权利保护法,立足于权利保护,且知识产权为绝对权,采取权利侵害式的侵权构成模式。
      例如,在“大众点评诉百度不正当竞争案”[37]中,百度公司辩称,大众点评网的Robots协议允许百度公司抓取其网站的信息,故百度公司的行为不构成不正当竞争。一审判决确认,网站通过Robots协议可以告诉搜索引擎哪些内容可以抓取,哪些内容不能抓取。由于Robots协议是互联网行业普遍遵守的规则,故搜索引擎违反Robots协议抓取网站的内容,可能会被认定为违背公认的商业道德,从而构成不正当竞争。但并不能因此认为,搜索引擎只要遵守Robots协议就一定不构成不正当竞争。Robots协议只涉及搜索引擎抓取网站信息的行为是否符合公认的行业准则的问题,不能解决搜索引擎抓取网站信息后的使用行为是否合法的问题。本案中,百度公司的搜索引擎抓取涉案信息并不违反Robots协议,但这并不意味着百度公司可以任意使用上述信息,百度公司应当本着诚实信用的原则和公认的商业道德,合理控制来源于其他网站信息的使用范围和方式。百度公司拥有强大的技术能力及领先的市场地位,若不对百度公司使用其他网站信息的方式依法进行合理规制,其完全可以凭借技术优势和市场地位,以极低的成本攫取其他网站的成果,达到排挤竞争对手的目的。[38]其实,鉴于互联网环境的特殊性以及互联互通的要求,除另有著作权等专门保护外,凡进入互联网环境的信息原则上都是可以自由抓取和使用的公共信息,而若想不被他人抓取和使用,需要信息的拥有人自行采取必要的和有效的技术措施进行自我保护,如采用Robots协议之类的行业公认的技术措施。这种自我保护不但有效,而且还可以减少市场成本。这种态度体现的就是“市场的归市场”和“技术的归技术”的理念。这种处置办法显然有利于节约市场成本及维护竞争自由和效率。上述裁判的态度显然不利于互联网环境下的信息传播和有效利用,不符合竞争自由和效率的要求。
      再如,近年来热议的屏蔽广告不正当竞争案[39],中外裁判态度迥然不同,反映了裁判理念、标准和方法上的差异。我国相关裁判通常都是先分析“免费+广告”商业模式的可保护性,被告的主观状态(故意或恶意)以及被告行为对原告利益的损害性,据此认定构成不正当竞争行为,显然是一种权利保护式或者一般侵权式的判断思维,并未恰当体现与此类竞争相适应的价值和特性。德国、美国等国家的裁判不是立足于商业模式的可保护性,而更多考量双方之间的竞争均衡(各方的技术和市场出路、生存压力大小)、消费者福利以及创新的需求,有更强的市场意识和对于竞争行为的更大宽容度,更符合竞争特性和规律。
     (二)竞争行为正当性判断的商业伦理标准
      当前我国竞争行为正当性的判断有时附加较多的非经济目标,如采用效率之外的公平或者正义观念,不适当地扩张诚实信用和商业道德的外延。回归竞争法取向,需要消除竞争行为正当性判断的非经济目标,尤其是应以经济目标塑造商业伦理标准。
      首先,关于商业伦理标准的适用。
      用以判断竞争行为正当性的诚实信用和公认的商业道德标准,是有别于日常生活道德的商业伦理。依据商业伦理标准判断竞争行为的正当性,是反不正当竞争的显著特色,也是其竞争法属性的典型体现。
      商业伦理标准是经济人的伦理标准。例如,作为不正当竞争衡量要素的“诚实”,是一种更多地付诸开放性解释的规范的、道德的标准(normative, ethical criterion)。不能将它“混同于一般道德要求,尤其是宗教信仰”。“它考虑的是商业活动中的诚实。”“‘诚实’或者‘公平’的含义问题必须在实际商业贸易做法的框架内讨论,不能混同于一般道德理想。”“一旦摆脱社会的、宗教的和一般的道德要求,而置于商业正当性之上,就经常会有‘一种大致的和清晰的诚实贸易行为共识。’”[40]如在山东食品公司与马达庆等不正当竞争案件中,最高人民法院首次明确提出“经济人伦理标准”,即“商业道德要按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判,它既不同于个人品德,也不能等同于一般的社会公德,所体现的是一种商业伦理。经济人追名逐利符合商业道德的基本要求,但不一定合于个人品德的高尚标准;企业勤于慈善和公益合于社会公德,但怠于公益事业也并不违反商业道德”。[41]此后又进一步在司法政策中予以明确,防止将商业道德简单等同于个人道德或者社会公德,不适当地扩张不正当竞争行为的范围。[42]
      商业伦理标准应以实际的商业惯常做法为依据。它首先要符合商业实际,符合公认的商业做法(惯行)或者公认的商业道德认识和商业道德感。这使得即使个案裁判和事后认定不正当竞争行为,也不失其可预见性和确定性,不会使竞争者随时遭受突如其来的意外打击和制裁。诚实商业惯常做法是通行的和具有广泛共识的不正当竞争判断标准。它首先是一种事实上的标准,是实际运行的而不是主观的标准。巴黎公约第10条之二将不正当竞争界定为“在工商业活动中违反诚实的习惯做法”(contrary tohonest practices in industrial and commercial matters)。这是“以经营者所在商业领域的实际做法(或者惯常做法)”为判断标准,“援引实际习惯做法保障了决定‘诚实’标准的现实方法”。“就巴黎公约而言,实际实践中的‘惯例’(usages)是任何评估的出发点,并且只有在其本身‘不公平’时才会被否定”。[43]我国最高人民法院裁定也认为:“反不正当竞争法所要求的商业道德必须是公认的商业道德,是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准,具有公认性和一般性。即使在同一商业领域,由于是市场交易活动中的道德准则,公认的商业道德也应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准,不能仅从买方或者卖方、企业或者职工的单方立场来判断是否属于公认的商业道德。具体到个案中的公认的商业道德,应当结合案件具体情形来分析判定。”[44]
      商业伦理标准必须以市场效率为基础和目标。反不正当竞争法不是追求一般社会意义上的公平,而是效率基础上的公平。遵循商业道德标准,是维护和实现效率的需要。首先,这是为了最大限度地维护竞争自由。市场竞争以自由为原则,以限制为例外,不符合法律限制的情形即为自由。除法律列举性规定的具体限制外,以竞争法的原则性规定限制和规制市场竞争行为,必须以商业伦理标准进行衡量,限缩限制市场竞争自由的范围。其次,它需符合市场精神。日常生活道德有利于维护人与人之间日常关系的和谐,符合传统道德和日常情感,但有时会与市场竞争的效率要求相悖,即效率需要鼓励交易机会的争夺(竞争),以此优化资源配置。在市场竞争中,要贯彻效率原则,以市场精神解读诚实信用原则和商业道德标准,不使其日常生活化,从而使市场行为与日常生活的标准区分开来。
      其次,关于商业道德的深层理解。
      当前实践中确有将商业道德或者诚实信用表层化泛泛理解的倾向,导致判断标准降低和管制范围扩张,最直观的表现是一般条款的过度、过宽和随意性的适用。[45]最为突出的表现是表层化地适用“搭便车”、“不播种而收获”(不劳而获)、“食人而肥”、“用他人的牛耕地”之类的直观判断标准,疏于对于其他价值和因素的深层次考量,尤其是为搭便车、不劳而获之类的表象所阻隔和迷惑,不再深入考察和衡量其深层价值。
      例如,“大众点评诉百度不正当竞争案”[46]一审判决认为,“市场经济鼓励市场主体在信息的生产、搜集和使用等方面进行各种形式的自由竞争,但是这种竞争应当充分尊重竞争对手在信息的生产、搜集和使用过程中的辛勤付出”。“百度公司并未对于大众点评网中的点评信息作出贡献,却在百度地图和百度知道中大量表现使用了这些点评信息,其行为具有明显的‘搭便车’、‘不劳而获’的特点”。基于如前文所述的综合考虑,“百度公司大量、全文使用涉案点评信息的行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则,具有不正当性”。显然,这种判断着重于原告的商业信息是否有竞争价值、是否付出劳动;百度公司未付出劳动而获得,就是搭便车和不劳而获,因而构成不正当竞争。这种判断的逻辑是简单的和浅层的,即信息是我付出劳动获取的,你用了就是不劳而获,显然未再进一步考查该信息是否应该保护、应该以何种方式保护以及如何保护有利于降低市场成本、符合市场本性等有关竞争价值的深层因素。这些深层次因素对于认定竞争行为正当性才是至关重要的。
      例如,就利益衡量而言,该案竞争行为正当性的认定,必须考量互联网的特性和价值,以及保护所涉信息的政策取向。如果简单地以所涉信息具有竞争价值、是劳动所得而他人轻易获取就是不劳而获,这就很可能与互联网的价值及相关政策目标相冲突。因为,互联网的基本价值是互联互通,[47]互联互通是确保互联网信息畅通的必要前提;凡进入互联网的信息原则上均可以自由流动和自由利用,就像或者就是进入公有领域;凡不愿进入自由流通的信息,需要通过技术手段进行自我保护,如通过robots协议或者其他技术措施,不让他人自由抓取。该案简单地以不劳而获认定被告行为构成不正当竞争,显然忽略了互联网信息利用的基本价值。
      总之,仅仅把这种浅层的搭便车、不劳而获定性为违反“诚实信用原则和公认的商业道德”,不但容易落入权利保护式的专有权保护范式,易于把不该纳入保护的信息资源纳入保护范围,而不适当扩张专有权范围,还会为公权力偏好干预和管制市场价值的“家长式”情怀提供法律的和道义的支持。这些说法虽然具有强烈的一般道德和道德谴责色彩,貌似理直气壮和慷慨激昂,但经不住理性的竞争自由和效率取向的深层价值拷问。我们必须分析和看到理性的市场竞争的价值点在哪里,以理性的而不是浅层的口号式的道德感认定和谴责不正当竞争,理性的把握和认定才能确保行走在竞争思维和方式的正道上。
     (三)不能将“合法权益”专有权化
      知识产权与反不正当竞争法的关系涉及自由、公平和效率,因为纳入专有权的情形即丧失竞争自由,限制其自由是为了产生更大的激励和效率,但限制过宽或者随意扩张专有权,必然损害自由和效率,因而法律以维护自由为原则,设定和保护专有权为例外。就无体财产而言,法律原则上是通过赋予专有权的方式给予保护,不予保护的大体上都属于可以自由利用和自由竞争的公有领域和公共空间。因此,反不正当竞争保护不能成为不适当扩张专有权的工具。
      《反不正当竞争法》第1条和第2条将“合法权益”作为该法保护或者不正当竞争损害的对象,司法实践中经常先将“合法权益”明确化和特定化,对其有侵害行为即认定构成不正当竞争。这种做法易于将“合法权益”事实上的专有权化,即给予其相当于专有权的保护。这种做法易于扩张保护范围,而损害自由竞争和侵害公有领域,背离反不正当竞争的目标。其实,此处的“合法权益”只是一种保护目标上的泛泛指称,或者仅是作为构成不正当竞争的考虑因素,不能像专有权那样认识和保护。反不正当竞争法是以管制不当竞争行为的方式,维护竞争秩序,在性质上有别于权利保护式的知识产权法。即便是已经类型化的有些不正当竞争行为,如仿冒行为和侵害商业秘密,虽然已接近或者类似于权利保护,但这种保护本质上仍属于行为规制,只是与未类型化的不正当竞争行为相比,相当于将这些行为定性为本身违法,而有更大的确定性,但与专有权保护相比,仍有较多的不确定性。例如,知名商品特有名称与注册商标相比,在可保护性上有很大的区别和不确定性。对于未类型化而依照一般条款认定的不正当竞争行为,如果以权利保护式的思路进行认定,即先确定一种受保护的“合法权益”,再以合法权益受到损害即认定具有不正当性,就可能变相地扩张专有权范围。
      此外,对于该“合法权益”的损害必须是竞争利益的损害。我国有的判决已经开始对于损害问题有比较准确的认识。例如,“大众点评诉百度不正当竞争案”[48]一审判决认为,“认定行为是否构成不正当竞争行为,需以该行为是否会给行为人带来竞争优势或者足以给其他经营者造成损害为条件。对于不会造成实际损害或者损害极其轻微的行为,司法不应予以干预。因汉涛公司的证据尚不足以证明其因百度公司的微博回复而受到了损害,故汉涛公司关于百度公司构成虚假宣传的主张,本院不予支持。”[49]这种明确以不具有损害或者损害轻微为由,不认定构成不正当竞争,在我国不正当竞争案裁判中很少见,但确实很有创意,符合适用竞争法的思维和方式。

      四、结语
      反不正当竞争法的竞争法回归既有重要的理论意义,又有现实的实践价值。反不正当竞争法之所以成其为独立的法律部门,当然有其独特的安身立命之根,尤其是必须按照竞争法的取向进行定位和塑造。反不正当竞争以遏制滥用竞争自由的不正当竞争行为为目标,虽然可以实现部分的知识产权保护职能,但仍是在其自身的制度框架内补充保护知识产权。我国反不正当竞争法过多地受到了知识产权法的影响,实践中更是直接将其归入知识产权范围,以至于淡化或者忽略了其竞争法属性,在法律理念、制度定位和适用方法上都出现了偏向和偏差,甚至背离了竞争法的目标,因而必须回复本来面目,使其回到归竞争法的轨道中来,按照其竞争法属性确定法律理念、制度定位和适用方法。竞争法的基本定位、自由和效率的目标取向以及独具竞争特色的竞争行为正当性判定方法,形成涵盖制度原点、目标取向和实现路径的三位一体,构成了反不正当竞争法基本取向的三个维度。

注释:

[1]实践中有法官主张根据知识产权法的法律属性确定其法律适用标准,首先纳入知识产权之“框”,依照知识产权衡量,在此前提下和范围内再考量其特性。例如,反不正当竞争法的适用首先要界定其所保护的“合法权益”,“合法权益”是判断“不正当竞争”的基础要件。界定“合法权益”的一个路径是“从反不正当竞争法隶属于知识产权的整体框架出发,在确保‘合法权益’符合知识产权的整体理解之下,再根据反不正当竞争法的自身特点进行界定,从而既保证该法作为知识产权大类中的部门法在属性上的一致性,又能体现该法自身的独特性,更易被学界与实践所接受。”“在对‘合法权益’进行界定时,既要注重将其置于‘知识产权’这一大类范围内的考量,又不应忽视其自身特有的属性。”陶钧:《论反不正当竞争法在“互联网+”经济模式下适用的正当性分析》,载《竞争政策研究》2016年第3期。这是一种形式主义的方式,即先确定反不正当竞争法的法律归属,即归属于知识产权法,然后按照“知识产权”的概念对于反不正当竞争法中的“合法权益”进行认定(即以按图索骥的方式根据“知识产权”概念衡量和认定“合法权益”);反不正当竞争法只具有知识产权下位法之下的独特性。
[2]行会实际上是以严格管制和抑制竞争的方式管制经济。如规定从业资格、雇工数量以及每一行业只能从事特定的业务、以便不涉足其他行会(如造车匠不能制造车轮)等。参见[德]森图姆:《看不见的手——经济思想古今谈》,冯炳昆译,商务印书馆2016年版,第7-8页。
[3]FraukeHenning-Bodewig,Unfair Competition Law: European Union andMember States,Kluwer law International,(2006),p.2.
[4]See FraukeHenning-Bodewig (ed.), International Handbook on Unfair Competition, C.H. Beck • Hart • Nomos(2013),p.1. And see Rogier W. De Vrey, Towards a European Unfair Competition Law: AClash Between Legal Families, Martinus Nijhoff Publishers (2006), pp.2-3. 另参见安斯加尔·奥利:《德国反不正当竞争法——导读》,见范长军:《德国反不正当竞争法研究》,法律出版社2010年版,第1页。
[5]Rogier W. De Vrey, Towards a European UnfairCompetition Law: A Clash Between Legal Families, Martinus Nijhoff Publishers(2006), pp.148-149.
[6]参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的现代化》,载《比较法研究》2017年第3期。
[7]“过去几十年,消费者保护法的发展推动了反不正当竞争法由纯粹的竞争者取向的法律,转变为保护经营者、消费者和公共利益的法律。(欧盟)大多数成员国适应消费者运动需要,修改其国内公平交易法。过去几十年,消费者保护的地位异常突出。” Vrey, supra note 5, at 76.
[8]如奥地利、比利时、丹麦、德国、西班牙、瑞典等。“反不正当竞争法逐渐从纯粹的竞争者保护法,演化为同时保护消费者的法律。除法国以外,(欧洲)大多数国内反不正当竞争法对此予以规定。其结果,大多数国内反不正当竞争法渐变为‘市场行为’法”。Ibid, at 150-151.
[9]如西班牙1991年反不正当竞争法和德国2004年反不正当竞争法,均明确规定了该立法目的。
[10]Nari Lee, Guido Westkamp, Annette Kur &Ansgar Ohly(ed),Intellectual Property, Unfair Competition andPublicity: Convergences and Development,EdwardElgar (2014),pp.34-35.
[11]该条禁止商业中或者影响商业的“不正当(unfair)的竞争方法”以及“不正当或者欺骗性的行为或做法”。
[12]这是在长期执法经验的基础上总结出来的。首先,将“不正当”分析从反垄断基本原则中脱离出来很有可能会导致对消费者的不利后果。其次,有利于规制那些不属于反垄断法范畴但却损害竞争的行为。再次,对不正当竞争行为的规制应当与反垄断法的基本原则结合起来,确保对不正当竞争行为的规制与反垄断法的基本经济原则保持一致。针对不正当竞争行为的执法重点在于竞争损害评估,同时也应当考虑可能存在的效率及商业抗辩。Joashua D. Wright:《反垄断与反不正当竞争的关系》,载《竞争政策研究》2016年第3期。
[13]1970年代美国反托拉斯法引入法经济学分析,引起了反托拉斯法律体系的根本性变革。其中,最为突出的是接受了基于新古典经济学思想的芝加哥学派的直接影响,以至于重塑了反托拉斯法目标和内容的基本思考方法。该经济学派有一个强有力的假定,即市场是充满活力的,有能力“自我纠正”,支配市场的地位是不能长久的,因此,政府的干预可能产生更多的损害而不是益处。这是一种基于效率的竞争观。它以惊人的速度征服了美国联邦法院和联邦反托拉斯界。参见[美]戴维·格伯尔:《全球竞争:法律、市场和全球化》,陈若鸿译,中国法制出版社2012年版,第152-167页。
[14]钱穆著:《中国历代政治得失》,九州出版社2012年版,第56页。
[15][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(上册),张新宝译,法律出版社2001年版,第18页。
[16]巴黎公约每次有关不正当竞争条款的修订谈判过程中,对于增加哪些内容都颇有争议,所体现的都是国家利益的博弈。有关国家的实用主义态度表露无遗。例如,英国国内本无不正当竞争称谓和专门的反不正当竞争法,但因对外贸易利益较大,却是在巴黎公约中增加不正当竞争条款的积极推动者。在1925年荷兰修订会议期间,英国政府对其谈判代表甚至发出如下指令:“你要特别阻止旨在将无关工业产权的内容(如保护新闻信息、商业诽谤、贿赂等),或者在国际贸易中不太突出的抱怨,纳入(第10条之二)不正当竞争条款之内。”Christopher Wadlow,The Law of Passing-off: Unfair Competition byMisrepresentation,Sweet & Maxwell(2011),p. 82.
[17]参见孔祥俊:《论反不正当竞争法的现代化》,载《比较法研究》2017年第3期。
[18]See Henning-Bodewig, supra note 4, at 1.
[19]See Reto M. Hilty,Frauke Henning-Bodewig,LawAgainst Unfair Competition: Towards a New Paradigm in Europe?. Springer(2007),p.67.
[20]See ibid, at 139. 为法律所禁止的部分不正当竞争对于知识产权专有权有补充作用,即“虽不构成侵害专有权行为,但所保护的是类似利益,特别是对于造成混淆可能性的禁止,以及对于利用竞争对手的商标或者其他识别标志的特性的禁止,更是如此。”Ibid, at 154.
[21]Rogier W. De Vrey, Towards a European UnfairCompetition Law: A Clash Between Legal Families, Martinus Nijhoff Publishers(2006), pp.2-3.
[22]巴黎公约并不限定成员国在国内法中实施不正当竞争条款的具体方式,成员国可以在民法、反不正当竞争法或者其他法律之中履行该国际义务。即便采取反不正当竞争专门法保护,也不必将该法限定于与知识产权有关的内容,且超出这些内容之外规定其他不正当竞争行为,也完全取决于国内法的需要。事实上,各国反不正当竞争法内容各异和差异很大。
[23]我国知识产权法流行教材和综合专著都将反不正当竞争法作为组成部分;同时竞争法教程也通常将反不正当竞争法纳入进来。只是主要因为不正当竞争案件纳入知识产权案件范围,法官和知识产权法学者更多进行不正当竞争法的研究,因而知识产权法角度的研究居主导位置。
[24]即主要涉及巴黎公约第10条之二列举性规定的仿冒行为、误导性宣传行为和商业诋毁行为,以及后来公认属于商业秘密保护范围、又被纳入Trips协定保护的侵害商业秘密行为。
[25]例如,有人调查,2010年至2015年4月,北京法院一审裁判的不正当竞争案件中,依据一般条款判决的占37%。参见陶钧:《涉网络不正当竞争纠纷的回顾与展望(一)》,2015年5月15日发布于“知产力”(微信ID:zhichanli),http://news.zhichanli.com/article/725.html,最后访问日期:2017年6月27日。
[26]如前所引,有人甚至认为“合法权益”是判断“不正当竞争”的基础要件。参见陶钧:《论反不正当竞争法在“互联网+”经济模式下适用的正当性分析》,载《竞争政策研究》2016年第3期。
[27]即原告上海汉涛信息咨询有限公司(简称汉涛公司)与被告北京百度网讯科技有限公司(简称百度公司)、上海杰图软件技术有限公司(简称杰图公司)不正当竞争纠纷一案,见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。该案被中国互联网协会评为“2014年—2016年中国互联网法治十大影响性案例”之一。
[28]全国人大常委会民法室编著:《中华人民共和国<反不正当竞争法>释义》,法律出版社1994年版,第3页。
[29]参见王学政:《中国反不正当竞争法的理论与立法经验》,载《中国知识产权二十年》,专利文献出版社1998年版。
[30]《反不正当竞争法(修订草案)》于2016年11月经国务院通过,2017年2月经十二届全国人大常委会第26次会议初次审议并向社会公开征求意见,目前已进入后期修订阶段。
[31]参见张茅:“关于《中华人民共和国反不正当竞争法(修订草案)》的说明——2017年2月22日在第十二届全国人民代表大会常务委员会第二十六次会议上”。
[32]前引27,全国人大常委会民法室编著,第1-4页。
[33]前引28,王学政文,第178页。
[34]前引27,全国人大常委会民法室编著,第1、4页。另参见《国务院关于提请审议<中华人民共和国反不正当竞争法(草案)>的议案》,国函[1993]80号,1993年6月10日。刘敏学:“《关于<中华人民共和国反不正当竞争法(草案)>的说明》——1993年6月22日在第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议上”。
[35]前引27,王学政文,第171—174页。
[36]国家工商行政管理局《关于在非相同非类似商品上擅自将他人知名商品特有的名称、包装、装潢作相同或者近似使用的定性处理问题的答复》,工商公字[1998]第267号,1998年11月20日。
[37]见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
[38]见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
[39]例如,“百度与360插标不正当竞争案”,北京市高级人民法院(2013)高民终字第2352号民事判决书;“猎豹浏览器屏蔽优酷网视频广告案”,北京市海淀区人民法院(2013)海民初字第13155号民事判决书,北京知识产权法院(2014)京知民终字第79号民事判决书;“极路由”视频广告屏蔽不正当竞争案,见北京市高级人民法院4月13日发布的“2015年度北京市法院知识产权司法保护十大创新性案例”之案例二。德国的2004年对“电视精灵”案(BGH, Urteil v.24.06.2004, Az. I ZR 26/02);德国汉堡州法院第16民事庭2015年4月21日判决的 “带有付费白名单的广告屏蔽案”(LGHamburg 16. Kammer für Handelssachen, Urteil vom 21.04.2015, 416 HKO 159/14),;美国的Zango, Inc. v. KasperskyLab, Inc., 568 F.3d 1169 (9th Cir. 2009).
[40] Henning-Bodewig, supra note 4, at 24.
[41]“山东食品公司、山孚集团公司、山孚日水公司与青岛圣克达诚公司、马达庆不正当竞争纠纷案”,见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。
[42]最高人民法院印发《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知,法发[2011]第18号,2011年12月16日。
[43] See Henning-Bodewig, supra note 4, at 24.
[44]最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。
[45]存在“过度适用一般条款的问题”,参见海淀法院课题组:“北京市海淀区人民法院关于网络不正当竞争纠纷案件的调研报告(三)”,2016年8月12日发布于“知产力”(微信ID:zhichanli), http://blog.sina.com.cn/s/blog_13c36ff600102wixi.html,最后访问日期:2017年6月28日。
[46]见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
[47]例如,“从其产生开始,就其本质而言,因特网就代表着互联互通性(connectivity)和创新(innovation)。”See Ron White,How Computers Works,309-11(Todd Brakke et et al.eds.,9th ed.2010). 万维网的发明者Tim Berners-Lee设计万维网的初衷,就是将万维网作为一个“通用的”(universal)信息分享平台,用户可以“绝对地链接任何信息”。他认为,“通用性对于网络至关重要:如果存在某种东西不能够链接,它的能力就大打折扣”。“网络上的任何东西可以被他人迅速了解,以及在网络上看到而又丢失的任何知识,都能够迅速找到。”Tim Berners-Lee,Realising the full potentialof the Web,w3(Dec,3,1997),http://www.w3.org/1998/02/potential.html.
[48]见上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。
[49]上海市浦东新区人民法院(2015)浦民三(知)初字第528号民事判决书。

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