王胜伟:互联网市场模仿创新与不正当竞争之法律思考

王胜伟    发布时间:2018-02-16 来源:本站

      互联网经济已经成为当前国民经济中十分重要的一部分,而且其比重还会不断扩大。2015年,李克强总理在政府工作报告中提出“互联网+”行动计划。事实上,互联网技术的发展,改变了全人类的生活,也改变着商业市场的竞争模式,传统商业与互联网的结合,是互联网与商业市场发展的必然结果,是市场做出的选择。虽然互联网市场与传统的市场有许多相似之处,但是,互联网市场基于互联网的特性,也有许多不同于传统市场的特征,这导致在互联网市场的竞争规制上,需要求同存异。互联网行业是一个不断学习、模仿、创新的行业,而在学习、模仿的过程中,既是对现有技术的升华,同时也可能涉及对原有权益的侵害。互联网市场,没有创新就没有出路,而建立在违法途径上的创新又必然破坏市场竞争环境。因而,在保护创新与行为规制之间需寻求平衡,以达到效益最大化。现今法律已经很难赶上快速变化的互联网商务世界,互联网作为一个全球商务媒介,其超常的增长速度给法律提出了新的挑战。 我国现有法律对互联网不正当竞争规制同样存在不足,需要完善规范互联网行业竞争的法律法规,以准确引导互联网市场健康有序发展,禁止互联网市场上的不正当竞争,建设公平的市场竞争秩序,这也是互联网经济形势下,我国建设社会主义法治国家的必然要求。

      一、创新是互联网市场发展的要素
      互联网经济是当前经济中一种十分重要而普遍的形式,其发展迅速,涵盖面大,在GDP中占比持续攀升。根据统计,2013年中国互联网经济占整个GDP的3.3%,而根据《中国互联网20年发展报告》指出,2014年中国互联网经济已占整个GDP达7%。 可以预见,随着网络技术的发展、网民的增加,互联网经济所占的比重还将持续扩大,市场主体要让自己在当前和未来的市场竞争中立于不败之地、甚至脱颖而出,都离不开互联网。未来的市场竞争,或许得互联网者得天下。但是是否有了互联网就能一直处于市场领先地位,答案显然是否定的。
      2016年7月,曾经的互联网先锋企业、市值一度超过1250亿美元的雅虎公司被Verizon Communications Inc. (VZ)以48亿美元收购,让人们看到互联网市场竞争的残酷。雅虎公司曾是早期互联网浪潮中发展最为成功的门户网站之一,开创了以广告收费实现用户免费访问的商业模式,奠定了整个互联网的基本经营模式,影响深远,如今的搜狐、新浪、奇虎等公司都采用该经营模式。而其当年创新的商业模式也为它带来巨大的经济利润,但到现在被收购,其根本原因就是缺乏创新,汕头大学国际互联网研究院院长、互联网实验室创始人方兴东表示:“雅虎走向衰落的原因是没有创新、没有与时俱进。”“通过开创性的创新,亚马逊成了云计算方面最早的开创者,也是如今行业的领先者。这证明了很明显的道理,不创新,只有被淘汰”。 
      除了互联网企业,传统企业在互联网经济下亦同样面临极大挑战,如诺基亚手机,当年凭借其自身强大的创新能力,大量的专利以及公司对手机品质的卓越要求,成为手机功能机时代的霸主,在市场占有绝对优势。但是随着互联网技术发展,尤其是移动互联网的普及,使得消费者对手机的要求越来越高,除了传统的接听电话、收发短信等,还有更多的服务需求,如影视、游戏、购物、导航等等,而一家企业难以提供如此众多的服务,需要改变生产经营模式、需要技术创新,但是诺基亚仍坚持传统的价值链模式,自身掌控整个生产链条和供应商管理,对于智能手机的开发要求已经捉襟见肘,最终在移动互联网技术发展的迅猛冲击下,诺基亚逐渐退出了如今的智能手机市场。诺基亚在移动互联网时代的失败也给所有的市场主体,尤其是忽视互联网发展需要的市场主体一个警示,如果不能保持开放、创新学习的心态,迅速找准行业发展趋势和消费者需求的变化,调整自身的战略发展目标,那么就可能会被新的产品和商业模式所取代。
      基于互联网产业的特性,互联网产业离不开网络技术,网络产业的形成和发展本身就是计算机技术、通信技术、光纤技术等多种技术发展的结果。因此,技术始终是网络产业发展的基石,技术创新则是网络经济繁荣发展的生命力。 由于网络技术是一种需要不断创新发展的技术,信息产品只有不断创新才有生命力,如facebook、微信、亚马逊在电子书方面的改革发展等,都因其创新改革,使其获得巨大成功。汕头大学国际互联网研究院院长方兴东指出:“直到今天,互联网行业的革命远未完成,依然处于快速演进的过程中。所以,这个阶段互联网的本质精神和发展成功的精髓,依然是创新!” 没有了创新,互联网企业就将停滞不前,并迅速被新崛起的拥有新技术、新产品的企业所代替。因此,在互联网时代,互联网产业要生存和发展,要在优胜劣汰的市场竞争中处于不败之地,无论是老牌的互联网企业还是刚起步的企业,都必须保持不断的创新。

      二、模仿创新是互联网创新的主流
      互联网行业的发展需要不断的创新,而互联网的创新主要有两种方式:一种是自主创新,即企业通过资金、人员等的投入,进行新产品、新技术等的研究和探索,研发出全新的技术或产品,在此基础上实现新产品商业化运作的过程。自主创新的核心是从无到有,重点在于摆脱对原有技术的引进以及模仿的依赖,企业自主独立开发。这种创新,基本与在先权利无关联,因而一般不会产生纠纷。另一种是模仿式创新,所谓模仿创新是在率先创新的示范影响及利益诱导下,企业通过模仿率先创新者的创新思路与创新行为,研究掌握创新者的核心技术,在此基础上结合企业自身的技术水平加以改进和完善,在工艺技术、成本质量、管理营销、售后服务等中后期阶段投入创新成本,形成自己的产品并进行批量生产,与率先创新者在同一领域,并且在同一市场产生竞争关系的技术创新战略。 
      模仿是不可抗拒的:社会是模仿(society is imitation),而且根据“逻辑模仿律”,与先进技术越接近的发明越容易成为模仿的对象。 模仿创新的前提是模仿,一个良好的经济市场,应该是公平、自由、有序的运行,自由是健康市场元素之一。而模仿则是市场自由的体现之一,模仿是学习和创新的基础,模仿自由是自由竞争的基本方面。在模仿的基础上,再进行创新,所以模仿创新,从经济学的角度分析,确实有利于降低成本、提高效率,提高整个社会福利。
      在互联网市场中,企业更倾向于从产品创新到技术创新,技术创新速度加快,商品使用周期缩短,新产品不断涌现,互联网企业则不断的利用新产品抢占市场份额。当前互联网行业发展愈加迅速,技术更替周期越来越短、产品日新月异、营销模式千变万化,在激烈的市场竞争中,一旦错过先机,就可能处处受制于人,甚至最终退出市场。为了争取时间,提高效率,许多互联网企业在自主创新的同时,更多的采用模仿式创新,通过模仿学习其他企业的先进技术、产品、营销、商业模式等,建立起自己的品牌,如腾讯QQ模仿ICQ,百度模仿谷歌,搜狐、新浪模仿雅虎等等,都是在学习他人的基础上,建立起自己的核心产品,并取得了巨大的成功。模仿式创新能为模仿者迅速找准市场方向、降低成本、缩短时间,同时模仿者又能结合当地市场的特点、消费者的不同需求等进行改进,提供更加匹配消费者需求的产品,使自己迅速有效地融入相关市场,因而模仿创新为广大互联网企业所追崇。腾讯创始人马化腾亦在别人指责腾讯模仿时说道:“模仿是最稳妥的创新”。纵观互联网市场的发展以及互联网市场的现状,模仿创新是当前创新方式中的绝对主流,这既符合互联网市场发展的要求,也有利于互联网市场迅速稳定地发展。

      三、互联网模仿创新与不正当竞争的法律边界
      虽然互联网市场的特性以及模仿创新的优势,使互联网市场主体自然而然地选择了模仿创新的方式,模仿创新亦成为互联网市场的主流,但是模仿创新也面临一个复杂的法律问题,模仿是对原有技术、产品等的学习、借鉴,一旦没有把握好尺度,可能就构成简单的抄袭,必然侵害被模仿者的权益。“互联网的本质就是创新,互联网技术创新和服务创新以极高的速度进行,但这种创新目前面临着不正当竞争的法律风险。” 构成抄袭的不当模仿,是一种搭便车的不正当竞争方式,会使原来的创新者投资得不到回报,进而使原创新者失去创新的动力,最终不利于社会的发展。总的来说,在自由市场经济条件下,模仿自由是一项原则,只有在特殊情况下,利用或者占有他人成就才是不公平的。 合法的模仿,能使模仿者在较高的起点上进行研究、创作,使模仿者迅速进入相关市场,进而提高整个市场的产品、服务、技术水平等。这样不仅能使模仿者自身获得经济利益,亦能让消费者得到更加质优价廉的产品与服务,同时也能促进竞争者之间相互良性竞争,提高整体社会福利水平。而模仿者采用非法、或者违背市场诚信原则的方式,不当的利用他人成果以使自己获得竞争优势或损害他人竞争优势的行为,不仅破坏了市场的公平、有序的竞争,而且损害了被模仿者即最初的创新者的合法权益,会使创新者失去创新的动力,由此恶性循环,最终损害了市场、损害了消费者利益,社会整体福利水平下降。因而需要区分合法的模仿创新与非法的模仿创新,并完善法律加以规制互联网的非法模仿创新。
      模仿创新的前提和基础是模仿,所以规范模仿行为,防止不正当竞争至关重要。在意大利费列罗公司诉蒙特莎(张家港)食品有限公司、天津经济技术开发区正元行销有限公司不正当竞争纠纷案中,最高人民法院在再审判决书中指出:“对商品包装、装潢的设计,不同经营者之间可以相互学习,借鉴,并在此基础上进行创新设计形成有明显区别的各自商品的包装、装潢。这种做法是市场经营和竞争的必然要求”,最高院对模仿自由的权利予以肯定,之所以判决模仿者败诉是因为认为其模仿会造成“消费者混淆、误认”。 对于表现在外的内容,能够通过外观感知(主要是视觉),如果只是简单模仿、并足以造成市场混淆、导致消费者误认,就是区分非法模仿(不正当竞争)与合法模仿的法律边界。如在真假开心网案中,法院判决千橡互联公司承担责任的理由也主要是认为:“千橡互联公司……使用该知名服务的特有名称开心网作为网站名称,在相同行业和领域中向公众提供社会性网络服务,使网络用户对二者提供的服务产生混淆,……违反了诚实信用原则,构成了不正当竞争。” 二审法院的判决亦是如此。 然而,在互联网领域的模仿,则情况更加复杂。除了简单的域名、页面内容、版式设计等一目了然的模仿,更多的是技术、商业模式的模仿,这种模仿对于一般的消费者来说,无法简单的从外观来发现,一般亦不会造成外观的混淆,甚至用户能够从品牌、企业等简单、明确识别不同的主体,如QQ医生与360卫士,QQ游戏平台模仿联众游戏等,这些是否构成不正当竞争呢?在3Q不正当竞争案中,二审法院认为在互联网市场中一行为是否构成不正当竞争,得看该行为是否违反了诚实信用原则和互联网行业公认的商业道德,并损害了对方的合法权益。 法院在坚持市场自由竞争的原则下,认为市场主体虽然可以自由竞争、模仿学习,但是不能违背诚信原则和互联网行业公认的商业道德,并且不能给竞争对手造成损失,二者条件缺一不可。如果一方有损失,但是是由于市场竞争的结果,则不能简单的认定为是不正当竞争。如互联网产品往往具有用户粘性的特点,除非有更好的使用体验,如更加便捷(如一平台提供尽量多的服务)、效果更好等,用户一般对于某产品不会轻易放弃(如邮箱、即时通讯工具、游戏等等)。事实上,当年腾讯、奇虎等公司亦是在模仿的基础上,提升了自身产品品质和服务等,使其获得大量用户。这是市场竞争的结果,是消费者在使用产品后做出的选择。
      允许、鼓励模仿创新的目的是为了鼓励持续创新,在模仿的基础上结合自身特点创新发展,以此良性循环,提升互联网产品的品质、提高消费者的满意度、提高效率,使社会整体福利水平得到不断的提高。如果市场主体在互联网市场没有付出劳动,只是简单模仿,稍微改变、没有实质创新,那么这样的模仿,无利于提高技术水平与消费者福利,对于被模仿者来说,因被模仿而失去部分用户,互联网市场的双边属性使得用户数量对互联网企业来说至为重要,所以用户数量的减少,会使得企业的获利市场受到巨大影响,企业也就难以进一步发展壮大,消费者亦难以得到服务的提升。因而,对此简单的模仿抄袭,应当予以禁止。对此,许多国家对于这样的行为都明确禁止,如瑞士《反不正当竞争法》第5条第3项规定,通过复制以及没有经过相应的努力,利用他人的市场劳动成果的行为,都构成不正当竞争行为。西班牙《反不正当竞争法》第11条第2项规定,不正当利用他人商誉或者努力的行为,属于不公平模仿他人成果的行为。

      四、互联网模仿创新的法律规制
      尽管模仿创新成为当下互联网市场的常态,互联网的模仿创新发展,使互联网领域得以持续高速更新发展,但是,模仿创新在为互联网经济带来新鲜活力的同时,也可能破坏市场公平竞争秩序、抑制自主创新,侵害其他市场主体及消费者的利益。互联网的模仿创新,要在保障发展的同时进行管制,既要促进发展,又要有序管理,不能过于放纵,亦不能矫枉过正,要在保障和促进发展中有序管理互联网行业的市场竞争,互联网的健康发展需要有序的市场环境和明确的市场竞争规则作为保障。
      (一)坚持以允许模仿创新为原则、禁止模仿为例外
      互联网市场虽然与传统市场有许多共性,但是互联网市场的特性决定创新是其生命线,而且未来的互联网市场只会进一步加强、市场比例越来越大,创新的重要性更加显现。为了顺应世界发展趋势,在互联网市场的管理上,无论是立法部门、司法部门还是执法部门,在面对模仿创新时都要始终坚持允许为原则、禁止为例外。创新者创造了一些东西,可能是竞争优势,也可能是财富,但这样做也会破坏其他一些东西,通常是对方的竞争优势。因此,创新同时产生着创造和破坏,但幸运的是,创造的价值要超过破坏的价值。 面对互联网模仿创新问题,立法者应当抓住当前我国反不正当竞争法修改时机,对非法模仿具体化,增加到类型化条款中,而在模仿创新的法律纠纷中,面对指控,作为司法机构或执法机构人员,在处理相关案件时,应当审慎对待,在不会构成混淆、不会降低社会福利,纵使给竞争对手带来影响甚至是损失,都一般不能轻易认定模仿行为违法。
      (二)面对非法的模仿创新应当坚决予以打击
      虽然在认定模仿创新是否违法时需持谨慎的态度,但是一旦认定模仿行为非法则需要进行严厉的打击。因为并非任何技术上的进步都是合法的自由竞争和创新,否则,任何人均可以技术进步为借口,对他人的技术产品或者服务进行任意干涉,就将导致借技术进步、创新之名,而实行“丛林法则”之实。 最终导致市场混乱无序,经营者和消费者都遭受损害。而模仿若不加以规范就容易沦为抄袭,对任何行业来说抄袭都是创新最大的障碍,得不到鼓励的创新会让参与创新的人失去前进的动力。 所以对于非法的模仿创新,如违背诚信原则、互联网商业道德,损害他人利益的行为;没有付出自己的劳动,只是简单模仿抄袭,不符合互联网精神鼓励的自由竞争和创新,不利于建立公平有序的竞争秩序,不符合消费者的利益和社会公共利益,没有提高社会整体福利水平反而降低了社会福利水平等,要进行严厉的管制和打击,对于企业应当加大经济处罚力度、责令停业整顿、取消增值电信业务、建立企业不良信用档案,严重的可以实行市场禁入、刑事处罚等,以此威慑和治理不当的模仿抄袭行为。
      (三)鼓励原始创新
      模仿创新的前提是对原有技术等的模仿,在仿的基础上,因地制宜,根据具体实际情况、人文环境、用户需求等,逐步创新。没有原始创新也就不会有模仿创新,但在模仿创新一般合法化的前提下,原始创新也面临巨大的风险,因而需要国家在各方面的扶持。政府要加强和完善知识产权立法,加大对互联网企业自主知识产权的保护;完善互联网企业创新风险分担机制,解除企业后顾之忧;提高民众对创新产品的认知水平,培养民众尊重创新的精神,培育社会创新氛围,规范模仿创新制度,打击非法模仿,为企业创新提供良好的经济、文化、法律制度环境,为创新保驾护航。
      (四)模仿创新者应当给予被模仿者适当经济补偿
      互联网的模仿创新,模仿者在原有技术上进行模仿创新,为自己节省了成本、争取了时间、大大提高了创新的效率,较为容易地获得竞争优势,为其抢占市场,获得巨大经济利益提供了最强有力的支持。然而,在模仿创新使模仿者获得巨大利益的同时,也导致被模仿者陷入竞争的劣势,甚至被淘汰出市场。但我们不能因为存在在先权利就禁止改革,因为该改革可能使一种通过补偿实现对各方都更为有利的的卡尔多-希克斯改进。 在鼓励互联网创新原则下,最开始的技术创新者在为提高社会整体福利的同时,也可能使自己利益受损,基于此,依据公平原则,模仿者应当在其所获得的经济利益中,拿出一部分予以补偿给被模仿者。这样在保护了既得利益和合理预期的同时,也给予了后来模仿者发展自己、造福社会的机会。有了经济补偿的预期,就不会打消原始创新者的创新积极性,又能使模仿创新者在模仿中稳步前进,提高社会整体福利水平。所以,通过既给予在先权利持有者以合理补偿,又确认在后权利的优先性,寻求一种“多赢”或者至少是“正和”的资源配置结果。 因而在互联网行业,面对新技术对旧技术创造性毁灭,为了互联网市场的健康稳步发展,平衡双方利益是十分必要的。
      (五)建立互联网强制收购制度
      在互联网行业,模仿创新带来更新的技术、更好的服务、更好的产品,这可能会使原来的企业迅速丧失用户,而在互联网的双边市场中,用户的多少往往决定企业的生死存亡,如腾讯QQ对ICQ的模仿创新,并最终导致ICQ退出中国市场。互联网的模仿创新,对于旧技术来说往往是毁灭性的,对于原企业也是毁灭性的,如果不能有更好的创新或者转型,企业可能走向破产,导致资源浪费、人员失业,增加社会不稳定因素。因而在这种情况下,应当建立企业的强制并购制度,被模仿企业有权要求模仿创新企业按照市场价格收购企业,如果双方不能达成一致,有权向法院提起诉讼。而对于收购企业来说,也可以通过收购的方式保持自己的创新活力,提升企业的竞争能力,如2010年苹果公司收购了智能手机助手 Siri,并很快的于第二年推出有Siri版的iPhone手机,使其在同类智能手机应用市场上占据了竞争优势。因为我国当前并无专门规范互联网企业收购的法律制度,互联网企业的收购往往存在巨大争议却又没有定论,所以我国立法部门、司法机构应当制定具体的法律法规、操作规范,并完善现有《公司法》、《证券法》等为互联网企业的强制收购提供法律依据。
      (六)政府应当采取更加包容政策应对互联网创新
      当创新遇上传统必然产生冲突,传统的习惯、传统的理念、以及延续的法律规则等等,在面对新生事物时,难以适应。如互联网与打车服务相结合的创新,在为消费者带来便利的同时,也面临许多法律问题。现有的法律、政策等对其有太多的限制和束缚,而政府管理者也往往缺乏应对新生事物的经验,采用旧的思维、方式来处理该新生事物,如过多参照管理出租车的方式来管理网约车服务,导致其发展一直举步维艰,争议和纠纷不断。互联网企业技术更新过快,而法律具有相对的稳定性和滞后性,政策则具有更大的灵活性,政府应当认识到互联网产业发展的速度往往快于政府政策出台的速度,对此,政府应当尊重市场驱动的创新力量,明晰自我角色,主动发挥服务功能。 因为在高科技市场,执法错误会带来显著和不可避免的福利损失,因而竞争政策在数字平台应该谨慎,执法的方式在通过竞争分析后应该改变以更适合于互联网及相关行业特征。 
      在我国热烈探讨网约车实施细则的时候,2016年10月7日,美国联邦第七巡回上诉法院在Uber案中就作出宣判,Uber和Lyft等平台不需要接受类似出租车的价格监管,法官波斯纳指出:“当新技术或新商业模式诞生时,通常的结果是老一代技术或商业模式的式微甚至消失。如果老一代技术或商业模式获得宪法赋予的权利,将新生事物排除在自己的市场之外,那么经济发展将可能停滞。我们可能就不会有出租车,而只有马车。” 在新的时代,面对互联网创新技术,旧思维可能难以指引未来发展,政府要改变立场、转变思维,拥有更加包容的心态和理念,应当在鼓励创新的原则下逐步完善和规范新的现有的生产服务方式,在保证市场安全的情况下给予互联网新生事物以更多的发展机会和空间,提供更多的服务以疏导而非严格管制、政策尽量以宽松为主,监管注重创新行为带来的外部效用,而非创新行为本身,为创新发展提供更多的政策支持。

      五、结语
      互联网创新既是互联网技术本身发展的必然结果,亦是互联网市场竞争的结果,互联网的创新符合当前互联网经济发展的趋势,有利于提高社会整体福利水平。互联网市场要发展,需要不断的创新,模仿创新作为互联网最为常见的一种方式,行走在合法与非法的边缘,二者有时难以辨别,“创新往往要从学会模仿做起,模仿与创新的界限并不明显,甚至相互交融。” 互联网市场容易进入以及更新发展快的特性更是决定了互联网的创新仍然是以模仿创新为主,根据市场一般规律,一行业中的领跑者一般不会超过5%,而剩下的95%则一般紧随其后,采取模仿跟进的策略,由创新到模仿、模仿再创新,在这样的竞争中,促进互联网行业的不断发展,但是要始终保持创新与模仿的良性循环竞争,必须始终坚持在鼓励互联网创新发展、允许市场主体相互学习模仿的同时,亦要保护被模仿者的利益,平衡双方利益。无论执法机构、司法机构在面对互联网模仿创新时都要持审慎的态度,考虑互联网的特性、互联网市场的发展、社会整体福利水平等,做出判断,既要打击违法模仿抄袭行为,维护市场公平有序发展,又要使互联网市场在模仿中不断得到创新发展,建立起有序的互联网市场创新环境和明确的市场竞争规则。

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